Xile igual que nombrosos països, més amb les nostres complexitats demogràfiques, actualment s'enfronta al va desafiar d'una creixent migració, que comporta en l'espècie, poder enfrontar els diversos tipus de discriminació del que són objecte els treballadors estrangers en l'àmbit laboral, i consegüent estrès del Sistema de Seguretat Social.

Aquesta discriminació, els països l'han d'enfrontar no només a nivell social, sinó que també des d'un àmbit legislatiu, on les autoritats cerquen garantir l'equitat en l'ocupació, i l'accés a la Seguretat Social.

Les discriminacions laborals cap a l'estranger, poden donar-se, des de la negació d'ocupació basada en la seva nacionalitat, en el tracte desigual en els salaris o condicions laborals, com en l'exclusió en les oportunitats de desenvolupament professional.

La legislació a Xile, des de l'última modificació legal, promoguda per la Llei Nº 21 . 325 del 2021 , pretén normar l'ingrés, l'estadia, la residència i l'egresso dels estrangers al país, i l'exercici de drets i deures, sense perjudici d'aquells continguts en altres normes legals. Però, no obstant això, aquest esforç legislatiu, es pot observa de l'anàlisi de la pròpia norma legal, diverses traves o incentius perversos, que podrien promoure conductes que en l'espècie dificultarien l'accés de l'estranger a una font d'ocupació.

Si bé la discriminació als treballadors estrangers pot donar-se en diversos escenaris, el present treball pretén donar una anàlisi de la principal i actual legislació sobre la matèria, enfocant-nos en la referida Llei 21 . 325 ,i com la mateixa, de forma inconscient dificulta l'accés de l'estranger a treball a Xile. 

Paraules clau: Migració, treball,discriminació.
 

No obstant això, que Xile no ha ratificat cap dels Convenis OIT sobre migració, com són els Convenis Nº 97 de 1949 ¹ , i Nº 143 de 1975 ² , igualment l'Estat Xilè ha pretès normar i regular aquesta particular situació, que en l'actualitat és un dels principals factors de preocupació al nostre país, més encara, quan Xile ha ratificat la Declaració Universal dels Drets Humans, obligant-se no només a protegir al ciutadà xilè, sinó que també respectar a l'estranger que per diverses circumstàncies ha d'abandonar el seu lloc d'origen, desarrelant-se de la seva terra, en cerca de millors condicions de vida, no només per a ell, sinó que també per a la seva família. 

En la nostra legislació es pot observar principalment la Llei 21 . 325 de Migració i Estrangeria del 2021 , complementada per la Llei 21 . 655 del Ministeri d'Interior i Seguretat Pública de 2024 , al costat d'aquests cossos legals s'ha dictat el Decret Nº 296 de 2022 , que aprova el Reglament de la Llei 21 . 325 ; el Decret Nº 23 de 2022 , que estableix les subcategories migratòries de Permanència Transitòria; el Decret Nº 177 que 2022 estableix les subcategories migratòries de Residència Temporal; el Decret Nº 4 . 236 Exempt que 2022 estableix la vigència de subcategories de Residència Temporal; el Decret Nº 296 que 1995 determina la suma de drets que hauran de pagar els estrangers per les actuacions administratives que s'indiquen; Decreto Nº 5 . 142 que 1960 fixa el text refós de les disposicions sobre Nacionalització d'estrangers; la Llei Nº 20 . 430 que 2010 estableix disposicions sobre protecció de refugiats; el Decret Nº 837 de 2010 , que aprova el Reglament de la Llei abans assenyalada; Llei Nº 20 . 507 que 2011 tipifica els delictes de tráfico il·lícit de migrants i tracta de persones.

Com indica la Llei Nº 21 . 325 de Migració i Estrangeria, l'objecte d'aquesta llei és la “Promoció, respecte i garantia de drets. L'Estat haurà de protegir i respectar els drets humans de les persones estrangeres que es trobin a Xile, sense importar la seva condició migratòria, inclosos els afectes a la llei Nº 20 . 430 ”  ³

En aquest ordre d'idees, aquesta Llei promou:

1. Que tota persona que es trobi legalment al territori nacional tingui dret a circular lliurement, triar la seva residència, i a sortir del país.
2. Un procediment racional i just per a l'aprovació o rebuig de la sol·licitud d'ingrés o permís de residència al país, sota criteris d'admissió no discriminatòria.
3. L'Estat assegurarà als estrangers la igualtat davant la llei i la no discriminació.
4. Quant a l'interès superior dels nens i adolecentes, l'Estat adoptarà totes les mesures administratives, legislatives i judicials per assegurar el ple exercici i gaudi dels drets dels menors, consagrats en la Constitució Política de la República, lleis i tractats internacionals ratificats per Xile, i que es trobin vigents.
5. Informació d'un Procediment migratori informat.
6. Integració i inclusió ⁴ . 
7. Una migració segura/segura, ordenada i regular.
8. Es valora per l'Estat de Xile la contribució de la migració per al desenvolupament de la societat.
9. La migració irregular no és constitutiva de delicte.
10. Protecció complementària als sol·licitants de qualitat de refugiats, la sol·licitud dels quals hagi estat denegada, la qual cosa es tradueix, en què no poden ser expulsats o retornats al país on el seu dret a la vida, integritat física o llibertat personal corrin risc de ser vulnerats per aspectes de discriminació ⁵ . 
11. Interpretació de les normes legals relatives a la Migració, conforme a la Constitució i les normes internacionals de drets humans.
12. Principi pro homine ⁶ . 

No obstant això, l'exposat precedentemente, en la realitat es pot observar una sèrie de “inconsistències normatives”, que en la practica no permeten un total compliment dels objectius abans enunciats, o que els mateixos, dins de l'àmbit domèstic del nostre país, entorpeixen el lliure accés a un treball, o la circulació dels seus propis béns.

Per l'exposat, ens enfocarem en els àmbits laboral i de seguretat social, i com la pròpia normativa, eventualment pot generar conductes que desincentiven la contractació d'estrangers a Xile, la qual cosa no només afecta al propi estranger en cerca de millors condicions de vida, sinó que també, genera un estrès en el Sistema de Seguretat Social.  

Pel que, el present treball, pretén abordar els aspectes discriminatoris que afecten als treballadors estrangers a Xile, des d'una òptica laboral i relativa a la Seguretat Social, dins del marc normatiu disposat en la Llei 21 . 325 , ja que s'observa en l'actualitat, més enllà del regulat pel legislador, un entorpecimiento en el flux migratori, i en la contingència interna, dificultats per als treballadors en l'accés a una font remunerada, juntament amb altres aspectes, que si bé escapen del tema principal del present treball, permeten donar compte de les dificultats que els treballadors estrangers i els seus dependents enfronten dia a dia al nostre país.

En l'última entrega d'Estimació de Població Migrant del 2022 , realitzada pel Servei Nacional de Migracions de Xile, en conjunt amb l'Institut Nacional d'Estadístiques del mateix país, s'estima que pel trenta-u de desembre de dos mil vint-i-dos, es trobaven al nostre país 1 . 625 . 074 persones estrangeres, xifra que clarament seguirà creixent ⁷ . 

Adportas d'un nou cens poblacional, l'estimació d'estrangers a Xile aconsegueix en l'actualitat un aproximat de el 8 % de la població, i d'aquest univers, el % 6 es troba en situació irregular ⁸ . 

La nova Llei Nº 21 . 325 de 2021 pretén esmenar les greus deficiències imposades pel DL 1094 de 1975 , que va establir normes sobre estrangers a Xile, però, no obstant això, l'avanç legislatiu, pot observar-se l'existència de deficiències en el nou marc legislatiu, la qual cosa en la pràctica produeixen eventuals besllums de discriminació.

I aquestes dificultats, entorpeixen un principal objectiu de tota migració sana i correctament portada, que l'estranger no sigui una càrrega social per a qualsevol Estat, i això, ho pot aconseguir, només amb treball.

La Llei Nº 21 . 325 d'estableix 2021 “Drets i Obligacions” per als estrangers, però en observar la norma dits drets són establerts de forma genèrica, així, s'estableix la igualtat en l'exercici dels drets, sense perjudici dels requisits i sancions que la llei estableixi para determinats casos.

Així mateix, l'Estat promourà la deguda protecció contra la discriminació i vetllarà pel compliment de les obligacions consagrades en la Constitució i altres cossos de caràcter internacional que Xile s'a compromès salvaguardar ⁹ . 

Així, dins d'aquest context, els estrangers gaudiran dels mateixos drets en matèria laboral que els xilens, sense perjudici dels requisits i sancions que la llei estableixi para determinats casos. Per la qual cosa, tot ocupador haurà de complir amb les seves obligacions legals en matèria laboral, sense perjudici de les sancions que la Inspecció del Treball pugui imposar ¹⁰ . 

Quant a l'accés a la Seguretat Social, els estrangers podran accedir a aquests, en igualtat de condicions que els nacionals, sempre que compleixin amb els requisits que estableixin les lleis que regulen aquestes matèries, i per a aquelles prestacions i beneficis de seguretat social no contributius finançats íntegrament amb recursos fiscals, que impliquin transferències monetàries directes, respecte dels quals no s'estableixin, en forma  directa o indirecta, requisits d'accés que involucrin una certa permanència mínima al país, s'entendrà que només tindrà dret a elles aquells Residents, ja sigui en la seva qualitat de titular o dependents, que hagin romàs a Xile, en tal qualitat, per un període mínim de vint-i-quatre mesos, per raons humanitàries fundades o alertes sanitàries decretades per l'autoritat, es podrà ometre el termini indicat prèviament ¹¹ . 

Com s'ha pogut observar l'actual legislació xilena, no obstant això, no adscriure's als Convenis de l'OIT sobre la matèria, pretenen donar un marc regulatori a l'actual situació migratòria que en els últims anys s'ha anat observant, i que en els fets ha anat en constant creixement.

Encara així, es pot observar que, de la pròpia normativa en estudi, es presenta un real obstacle a la contractació d'estrangers al país.

En primer lloc, la pròpia Llei, ja que la mateixa en la seva simple lectura, no és de fàcil enteniment per a estrangers, més encara amb les seves reiterades remissions a altres normes legals de la mateixa, i altres cossos legals enunciats en forma genèrica.

Encara més, per a efectes d'enrobustir el punt en anàlisi, la pròpia Llei en el seu article 40 regula el “Pagament de drets. Els permisos de residència i les seves pròrrogues, els permisos per realitzar activitats remunerades per a titulars de permanència transitòria i tot un altre tipus de permís migratori, fundat aquest últim cas en el principi de reciprocitat internacional, estaran afectes al pagament de drets, excepte en aquells casos expressament exceptuats. La seva suma es determinarà per decret suprem expedit a través del Ministeri de l'Interior i Seguretat Pública, que haurà de ser signat també pels ministres d'Hisenda i de Relacions Exteriors. Aquest decret haurà de considerar el principi de reciprocitat internacional per a la seva determinació.

En casos excepcionals i a sol·licitud de l'interessat, el Director Nacional del Servei, mitjançant resolució fundada, podrà rebaixar la suma dels drets a pagar.”

Dins de les diverses categories migratòries, partint per la ”Permanència Transitòria” ¹² , d'acord a la Resolució Exempta Nº 129194 de 3 07 / / 2020 el pagament de drets,  com indica la norma legal, és determinat sobre la base del prinicpio de reciprocitat, així per exemple un estranger de nacionalitat equatoriana ha de pagar US 450 , i si desitja realitzar una activitat remunerada, debera pagar per dita dreta l'equivalent a el 150 % del valor abans assenyalat.

En el cas, dels estrangers que aconsegueixin obtenir la Permanència Temporal, que habilita a permanencer a Xile per dos anys, prorrogables pel mateix període de temps, no veuen incrementat el pagament de dites dretes, ja que l'aranzel determinat per la Resolució Exempta estableix una taula de diversos valors que es determina sobre la base del principi de reciprocitat internacional. I aquells, que obtinguin la Residència Definitiva, el dret només té un aranzel fix de 118 $ . 604 .- pesos (US 128 aprox.)

Amb l'exposat, tenim una primera trava, l'elevat aranzel, pensant que per regla general la migració que el nostre país aquesta vivint, i que és la regla general, en qualsevol part del món, és per regla general pròpia d'estrangers sense majors recursos, en busqueda de noves opcions no només laborals, sinó que socials com a seguretat, salut, educació i econòmica.

En segon lloc, i en relació a l'abans exposat, com és el desenvolupament d'activitats remunerades, són les multes associades a la realització d'aquestes activitats sense la deguda autorització. 

La Llei en el seu article 109 disposa que el “Desenvolupament d'activitats remunerades sense autorització. Els estrangers que desenvolupin activitats remunerades sense estar habilitats o autoritzats per a això, seran sancionats amb una multa de mitjana a cinc unitats tributàries mensuals (UTM). ¹³  L'anterior, sense perjudici del que es disposa en el nombre 5 de l'article 127 ¹⁴ . 

Des d'una primera mirada, aquesta multa per desenvolupar activitats remunerades sense autorització resulta ser excessiva, per això el Legislador en l'article 117 eximeix de la sanció en cas que “efectuaren en contra del seu ocupador, denúncies per incompliment de la legislació migratòria, laboral o de qualsevol altra naturalesa davant el Servei, l'adreça del Treball, Tribunals de Justícia o qualsevol altre òrgan de l'Administració de l'Estat.

El gran problema, és que, en la referida norma continguda en l'article abans assenyalat, s'estableix com a “Infracció migratòria greu” l'ocupació d'estrangers sense autorització. Així, la norma sanciona als ocupadors persones naturals o jurídiques que contractin a estrangers que no estiguin en possessió d'algun permís de residència o permanència que els habiliti per treballar, i aquestes multes per cada treballador estranger contractat sense que estigui tingui autorització es cataloguen d'acord a l'establert en l'article 505 bis del Codi del Treball ¹⁵  en:

1. Micro empresa, multa d'una a vint UTM
2. Petites empreses, multa de deu a quaranta UTM
3. Mitges empreses, multa de trenta a cent UTM
4. Grans empreses, multa de seixanta a dues-centes UTM.

En aquest ordre d'idees, el Legislador promou en la Llei que els ocupadors contractin a treballadors estrangers, però a gratcient que, si aquests treballadors no compten amb les degudes autoritzacions, el treballador amb una simple denúncia s'eximeix d'una sanció, però qui rep tot el pes de la mateixa és l'ocupador, i depenent de catalogació pot anar des dels $ 64 . 343 .- pesos (US 69 aprox.) a 12 $ . 868 . 600 .- pesos (US 13 . 882 aprox.). És clar, que aquesta disposició desalienta la contractació de treballadors estrangers, no amb l'objecte d'encobrir una il·legalitat, ja que l'ocupador que desitja actuar de manera infraccional assumirà sempre el risc d'una eventual fiscalització, i persistirà en la seva actuar infraccional.

No és factible entendre, que l'expressat apunta a protegir una contractació il·legal, la qual cosa s'aquesta assenyalant, és que tot el procediment per regularitzar a un treballador desalienta a l'ocupador parell la seva contractació, i això ocorre, ja que mentre no es compti amb la deguda autorització no pot el treballador estranger prestar serveis al seu ocupador, per això/per això, s'instrueix pel Reglament de la Llei en anàlisi, incorporar en el respectiu contracte clausula en aquest ordre d'idees, però en la practica, pel temps de demora en l'obtenció de la pròpia autorització, i per tant, el treballador no ha de treballar però en els fets si, i la demora administrativa en l'atorgament de la deguda autorització exposa a l'ocupador a greus multes, la que com indica la norma legal “són per cada treballador estranger contractat sense autorització”.

Hagués estat més útil, promoure en la referida Llei o en un altre cos legal com el Codi del Treball, un procediment clar i objectiu per contractar estrangers, on en primer lloc, l'ocupador sigui el que present el respectiu contracte de treball al Servei Nacional de Migracions, i que aquest Servei atorgui l'autorització pel simple fet de la presentació, o en defecte d'això, la Llei respectiva disposi que s'entén atorgada l'autorització per realitzar activitats remunerades pel simple fet de la seva presentació, mitjançant la seva digitalització i respectiva declaració jurada, en una plataforma disposada a aquest efecte, al costat del pagament dels respectius aranzels (determinats sota una òptica social, i no de reciprocitat), a ser descomptats en quotes, d'acord a l'actual normativa vigent en el Codi del Treball.

Aquest suggeriment, s'emmarca en la promoció de la contractació legal, on les sinergies positives per a qualsevol Estat serien del tot útils, ja que es podrà aixecar un cadastre oficial de treballadors estrangers en situació regular i dels seus dependents, els quals aportessin al Sistema de Seguretat Social, amb les seves respectives aportacions. 

Des d'una òptica Estatal, com és el respecte i salvaguarda dels drets humans, no només dels nacionals, sinó que també dels estrangers, resulta ser un haver de de l'Estat promoure la integració dels estrangers en la societat de qualsevol país, però principalment, en l'enfortiment de la pròpia independència de l'estranger. Que millor política Estatal que fomentar la creació d'ocupació per a tots, si dels mateixos, l'Estat es nodreix via Tributs que permeten el desenvolupament de polítiques socials, les sinergies positives de les quals beneficien a tot el col·lectiu d'un país, i si aquest col·lectiu, aquesta conformat per estrangers, no només es beneficien d'aquestes polítiques socials, sinó que també aporten al seu desenvolupament.

És clar i evident, que la migració correctament portada, amb principis i objectius clars, que no promoguin conductes discriminatòries, només pot produir beneficis per a l'estranger, sinó que també per a tota la Comunitat que ho rep.