La transmissió d'empreses en crisi als seus treballadors, organitzats en cooperatives o societats laborals, és una opció recomanable si l'empresa és viable i es pretén la seva continuïtat i la dels llocs de treball. Els poders públics han de crear les condicions adequades per a això. 
L'ordenament jurídic espanyol contempla mesures adequades (ajudes a la creació de cooperatives i societats laborals, capitalització de la desocupació o priorització de les propostes d'adquisició d'empreses promogudes pels treballadors) però insuficients. Cal anticipar els processos de transmissió; oferir una informació sobre l'empresa més completa als treballadors i els seus representants; capacitar als agents de suport amb informació i formació sobre organitzacions de l'economia social, i crear fons i instruments de finançament i garantia, que facilitin la transmissió. Experiències d'èxit analitzades, tant a Europa com a Iberoamèrica haurien de poder inspirar noves mesures.

Palabras clave: Transmisión de empresas; empresas de trabajadores, economía social; crisis de empresas, concurso.

The transfer of companies in crisis to their workers, organized in cooperatives or labor societies, is a recommended option, if the company is viable and its continuity and that of jobs are sought. Public powers must create the appropriate conditions for this.
The Spanish legal system contemplates adequate measures (aid for the creation of cooperatives and labor companies, capitalization of unemployment or prioritization of the acquisition proposal promoted by workers) but insufficient. The transmission processes must be anticipated; offer more complete information about the company to workers and their representatives; train support agents with information and training on social economy organizations, and create financing and guarantee funds and instruments that facilitate transmission. Successful experiences analyzed, both in Europe and Latin America, should be able to inspire new measures.
 

Podem definir la crisi d'empresa com aquella situació en la qual es troba una empresa abocada al tancament, si no adopta mesures extraordinàries de salvament, com pot ser la seva reestructuració o venda.

Les raons per les quals una empresa pot estar en crisi són diverses. Les més habituals són la falta de successió de l'empresari, persona física, al moment de jubilar-se; la paralització de l'activitat de l'empresa o dels òrgans socials en el cas de societats, per desavinença entre els seus socis majoritaris o altres motius, la qual cosa és causa de dissolució (art. 363 Llei Societats de Capital); i la insolvència de l'empresa, que sol desembocar en un concurs de creditors. cal recordar en aquest punt que, en dret espanyol, el deutor ha de sol·licitar la declaració de concurs, com a tarda, en els dos mesos següents a la data en què hagués conegut o hagut de conèixer, el seu estat d'insolvència actual o imminent (art. 6 . 1 Llei Concursal).

La sortida de la crisi depèn de molts factors, entre uns altres, de la causa de la crisi i de la situació en què es troba, econòmica i financerament, l'empresa. Les possibles sortides que té una empresa en crisi solen ser:

• El tancament de l'empresa, la dissolució de l'entitat titular de la mateixa, i la liquidació dels seus béns, la qual cosa implica no només el cessament de l'activitat econòmica i desmantellament de la seva organització, sinó també la pèrdua dels llocs de treball.
• La continuació de l'empresa i del seu titular al capdavant, quan les mesures aplicades ho facin possible. Per exemple, després d'un pla de refinançament, una reestructuració empresarial, etc.
• La transmissió de l'empresa a un tercer. Aquest supòsit en ocasions és l'única alternativa al tancament. Per exemple, quan es jubila l'empresari sense successió. La transmissió de l'empresa a un tercer pot fer-se de diverses formes: 

a) Mitjançant l'alienació de l'empresa, en aquest cas, el venedor, pot iniciar una nova activitat amb l'import rebut per la venda, o pot cessar la seva activitat i extingir-se.
b) Mitjançant la venda dels títols representatius del capital en el cas de les societats (accions, participacions, quotes). En aquest cas, es produeix una renovació en els òrgans socials i en ocasions també en els seus estatuts i forma jurídica de l'entitat (transformació), però no implica l'extinció de la societat com a persona jurídica lloc que subsistirà.

La transmissió de l'empresa a tercers, siguin treballadors o no, és la solució que venen recomanant les institucions europees per evitar la desaparició de les empreses en crisis.

En 2006 la Comissió Europea va aprovar la Comunicació “Transmissió d'empreses – Continuïtat mitjançant la renovació” (COM ( 2006 ) 117 final) en la qual recomana als Estats de la UE que creuen condicions adequades per a la transmissió d'empreses. 

La Comissió arriba a aquesta conclusió després de constatar que quan un empresari es jubila no és fàcil trobar un successor i, en conseqüència, les empreses es transmeten més a terceres persones que a familiars. D'altra banda, també adverteix que, la majoria dels europeus prefereixen treballar per compte d'altri i els que són emprenedors consideren més interessant crear una empresa nova que adquirir una ja existent.

Malgrat aquesta conjuntura, la Comissió considera que la transmissió d'una empresa ofereix molts avantatges tant per al nou propietari, que accedeix a una estructura de producció disponible i a la seva clientela, com per als treballadors, ja que, com recorda, de mitjana, les empreses existents generen cinc ocupacions mentre que les noves només creen dues.

Per l'anterior, i perquè es preveu que la transmissió d'empreses es desenvoluparà en els propers anys, principalment per la jubilació d'una bona part dels empresaris de la Unió Europea, la Comissió considera que els Estats membres han de crear condicions adequades per a la transmissió de les empreses. Entre altres millores, els països de la UE han de:

• Promoure sistemàticament les transmissions d'empreses com a alternativa a la creació exnovo d'aquestes, preguntant-se si cada mesura de suport a la creació d'empreses és aplicable a les transmissions.
• Sensibilitzar als agents per preparar les transmissions amb suficient antelació, contactant amb aquells empresaris que hagin superat una determinada edat, i promovent sistemes de tutoria que permetin assistir als empresaris durant la transferència.
• Facilitar els canvis de situació jurídica de les empreses, a través de contractes de successió, constitució de societat per part de l'empresari individual o reestructuració jurídica d'una empresa abans de la seva transmissió.
• Millorar el finançament de les transmissions, perquè la transmissió d'una empresa requereix de més capital que la creació i les facilitades financeres previstes per a la creació són insuficients. Per això, la Comissió recomana als països de la UE que estableixin condicions financeres adequades, com a ajudes de llançament, préstecs i garanties. Així a títol d'exemple recomana que les garanties per a fons propis de PIME incloguin les inversions de fons locals o regionals que aportin el capital inicial o de llançament i el finançament de sembra (combinació de capitals propis i capitals d'emprèstit).
• Fomentar fiscalment les transmissions d'empreses. La Comissió reconeix que en nombrosos països s'han facilitat les transmissions familiars, però considera que no és suficient, i han de fomentar-se les transmissions a tercers, mitjançant l'exoneració de l'impost sobre els ingressos de la venda de l'empresa, reduccions especials sobre els guanys que es reinviertan en una empresa o exoneracions fiscals per a les inversions dels assalariats en la seva pròpia empresa
• Crear infraestructures de suport que arribin a tots els interessats, establint serveis de mediació entre compradors i venedors; difonent informació als agents de suport; formant a formadors i desenvolupant materials didàctics.

El de 2 juliol de 2013 , el Parlament Europeu, va aprovar una Resolució sobre la contribució de les cooperatives a la sortida de la crisi. En aquesta resolució es valora la capacitat de les cooperatives, juntament amb altres empreses de l'economia social, per crear llocs de treball de qualitat, reforçar la cohesió social, econòmica i regional, i generar capital social. Però també destaca la creació durant els últims anys de centenars de cooperatives industrials i de serveis a causa de la reestructuració d'empreses en crisi o sense successor, salvant i revitalitzant així activitats econòmiques i llocs de treball a escala local. Aquesta resistència del model cooperatiu es deu en gran part, segons el Parlament, al seu particular model de governança, basat en la propietat conjunta, la participació i control democràtic i l'organització i gestió per part dels socis interessats; en el compromís que assumeix amb la comunitat i en el seu mètode característic d'acumulació de capital, i de les seves reserves, en part indivisible, que la fa menys depenent de l'evolució dels mercats financers.

Tot això contribueix a garantir que les cooperatives adoptin un enfocament a llarg termini que passa de generació en generació i les aferma en l'economia local, contribuint a un desenvolupament local sostenible.

Però també destaca la resolució que les cooperatives no són immunes al fracàs, i que els treballadors assumeixen un considerable risc financer amb l'adquisició de la propietat de l'empresa en la qual estan emprats, per la qual cosa la seva capacitat intrínseca de resistència ha de reforçar-se. En aquest punt, el Parlament lamenta que en el Pla d'acció sobre emprenedoria 2020 la Comissió no aprofundeixi en el paper que exerceixen les empreses d'economia social, “limitant-se a recordar la seva contribució a la creació d'ocupació i la innovació social i les seves majors dificultats de finançament en comparació de les PIME”. Per això, el Parlament demana a la Comissió que reforci els seus serveis mitjançant la creació d'una unitat encarregada de les cooperatives i altres organitzacions de l'economia social amb l'objecte de prestar major atenció a les mesures destinades a garantir-los un nivell adequat de recursos, i li insta específicament al fet que“atengui degudament a la reestructuració en forma de cooperatives de les empreses industrials i de serveis en crisis o sense successor, mitjançant la creació de serveis dedicats a aquesta tasca”.

Més endavant, a l'apartat dedicat a “Transmissions i reestructuracions d'empreses”, el Parlament considera que la transmissió d'una empresa als empleats mitjançant la creació d'una cooperativa i altres formes de propietat dels treballadors, podria ser la millor forma de garantir la continuïtat de l'empresa, i per això, posa l'accent que s'han de recolzar aquest tipus de transmissions d'empreses als empleats, especialment pel que fa a les cooperatives de treball, mitjançant una partida pressupostària específica del pressupost de la UE que també inclogui instruments financers; sol·licita urgentment que es creu, amb la participació del Banc Europeu d'Inversions (BEI), els interlocutors socials i les parts interessades del moviment cooperatiu, un mecanisme europeu dissenyat per fomentar la creació de cooperatives i, en particular, les transmissions empresarials en forma de cooperativa, emprant també fons de mutualización com existeixen a Itàlia.

Els problemes al fet que s'enfronten les transmissions empresarials als empleats solen ser, segons el Parlament, la durada dels procediments en qüestió; la falta de coneixement d'aquests models empresarials de l'economia social per part dels professionals (advocats, assessors) i la falta de suport financer. En relació amb aquest últim aspecte, es posa de manifest les dificultats que tenen les cooperatives per raó de la seva naturalesa i organització, per accedir al capital de risc i al crèdit als mercats de capitals, i es conclou que han de crear-se instruments financers adequats per a aquestes entitats, mitjançant la concessió de crèdits i finançament específic, reforçant la seva capitalització, encara que es limiti en el temps (després de la constitució o operació d'adquisició de l'empresa), sense que es considerin ajudes estatals, i acompanyar-se d'avantatges fiscals.

Més recentment, al novembre de 2023 , el Consell de la UE va aprovar la Recomanació sobre el desenvolupament de condicions marco per a l'economia social, que el seu objectiu és fomentar l'accés al mercat laboral i la inclusió social, orientant als Estats membres sobre com promoure els marcs polítics i reglamentaris facilitadors de l'economia social i les mesures que facilitin el seu desenvolupament. 

En el capítol dedicat a Fomentar l'accés al mercat laboral a través de l'economia social, el Consell recomana als Estats membres que garanteixin un marc facilitador per a les transmissions d'empreses als seus empleats, a fi que formin cooperatives de treballadors i adoptin altres formes jurídiques de l'economia social pertinents, amb l'objectiu d'evitar pèrdues d'ocupació i salvaguardar l'activitat econòmica, proporcionant al mateix temps serveis d'acompanyament i informació sobre els costos i beneficis potencials de les transmissions d'empreses a empleats ( 5 f).

Així mateix, en el capítol dedicat al Desenvolupament de marcs facilitadors per a l'economia social, el Consell recomana als Estats membres que adoptin mesurades en matèria d'accés al finançament públic i a la fiscalitat. En concret, lus Estats membres han d'oferir suport financer específic i desenvolupament de capacitats per facilitar la transmissió d'empreses als treballadors a través de cooperatives i altres formes de l'economia social, proporcionant al mateix temps als treballadors, serveis d'acompanyament i informació sobre els seus costos i beneficis potencials( 14 , h). Quant a les mesures fiscals, se suggereixen exempcions fiscals sobre les prestacions per desocupació rebudes com a pagament a un tant alçat per facilitar la transmissió d'empreses a les cooperatives de treballadors ( 19 , b, iii).
 

La transmissió de l'empresa a un altre titular sembla una solució plausible lloc que permet mantenir l'activitat econòmica i els llocs de treball; no obstant això, com hem vist, no és l'opció preferida pels treballadors, que prefereixen treballar per compte d'altri, ni pels emprenedors, que prefereixen crear noves empreses. Per això, es fa necessari fomentar aquesta opció i que les institucions europees i els Estats creuen les condicions adequades perquè aquesta transmissió sigui possible i atractiva. Han de fomentar-la amb mesures de suport, de sensibilització, finançament i financeres, entre unes altres.

Als habituals reptes que té la transmissió d'empresa cal afegir els que suposa la transmissió als treballadors, els quals, àdhuc sent part essencial de l'empresa, en general no tenen, la informació suficient com per preveure el futur de l'empresa i les intencions de l'empresari, ni el capital necessari per a la seva adquisició.

Malgrat això, la transmissió d'empreses als treballadors ha estat contemplada i fomentada en la nostra legislació tradicionalment. 

La Llei 45 / 1960 , de 21 de juliol, va crear entre uns altres, un Fons Nacional de Protecció del Treball (FNPT) amb càrrec al com anualment es concedien ajudes a treballadors aturats, en forma de préstecs en condicions molt favorables, per aportar al capital social de cooperatives existents o de nova creació. El pla d'inversions del FNPT de 1964 va afegir una nova línia d'inversió: préstecs per a treballadors que desitgessin constituir una “empresa de règim associatiu”. El seu objectiu era afavorir que els treballadors d'una empresa en dificultats poguessin comprar-la i salvar els seus llocs de treball. Els beneficiaris ja no eren necessàriament aturats i es podia adoptar la forma cooperativa o qualsevol tipus de forma jurídica associativa. Precisament, amb càrrec als préstecs del FNPT d'i 1963 altres vies de finançament, els treballadors de la Companyia de Transports i Ferrocarrils de Valencia (CTFV) van poder crear la primera societat laboral de la història, la Societat Anònima Laboral dels Transports Urbans de Valencia (SALTUV), i adquirir els actius de la fallida CTFV. 

Tant les cooperatives de treballadors com les societats laborals tenen en comú que la major part de la seva capital i dels seus drets de vot pertanyen a socis que treballen en les mateixes. Són models d'empresa de l'economia social (art. 5 Llei Economia Social), que promouen, entre unes altres, l'ocupació estable i són objecte de foment ¹ . La Constitució de 1978 , ordena als poders públics la seva promoció quan diu, en el seu art. 129 . 2 : “Els poders públics promouran eficaçment les diverses formes de participació en l'empresa i fomentaran mitjançant una legislació adequada, les societats cooperatives. També establiran els mitjans que facilitin l'accés dels treballadors a la propietat dels mitjans de producció”.

Des de llavors, i a través de les successives lleis de cooperatives i de societats laborals, i de les mesures de política pública en favor de l'ocupació, s'ha afavorit la constitució tant de cooperatives com de societats laborals, també com a successores d'empreses en crisis. El RD 818 / 2021 en regular els programes comuns d'activació per a l'ocupació del Sistema Nacional d'Ocupació, contempla un Programa de suport a la creació i a l'ocupació en cooperatives i societats laborals, el qual, a més de finançar la incorporació de persones treballadores com a sòcies, recolza el desenvolupament de projectes de creació i modernització d'aquestes entitats de l'economia social, incloses les que “tinguin el seu origen en un projecte empresarial previ que sigui objecte de transformació, relleu o successió per part de persones ocupades o persones aturades, de forma associada” (art. 82 ). Les ajudes poden consistir en subvencions per persona sòcia incorporada; subvencions per a la realització d'inversions (reducció de quatre punts en l'interès dels préstecs bancaris concedits, i ajuda directa per a la creació i engegada de la cooperativa o societat laboral); subvenció per a la prestació d'assistència tècnica (realitzar estudis de viabilitat, organització, comercialització, etc.) i subvencions per a la realització d'activitats de formació vinculades directament al foment de l'ocupació (art. 83 ). Aquestes ajudes poden millorar-se i complementar-se per les Comunitats Autònomes. Així, per exemple, en el cas de la Generalitat Valencia na, hi ha ajudes per a l'adquisició d'actius fixos, nous o usats, vinculats directament a un establiment, quan aquest hi hagi tancat, o ho hagués fet de no haver estat adquirit, en els supòsits següents ² :

1. Quan l'empresa cooperativa o societat laboral beneficiària s'hagués constituït per persones afectades per un expedient de regulació d'ocupació en l'empresa titular del citat establiment.
2. Quan la beneficiària s'hagués constituït per persones treballadores afectades per jubilacions de les persones individuals titulars dels citats establiments.
3. Quan la beneficiària hagi integrat a persones treballadores procedents de l'empresa en crisi els actius de la qual es pretenen adquirir (art. 16 . 5 i 18 de l'Ordre 11 / 2019 d'ajudes per al foment de les empreses cooperatives i societats laborals, i Resolució 13 maig 2024 per la qual es convoquen les anteriors ajudes per 2024 ).

Durant la crisi financera de 2008 2013 - , i més tard la crisi sanitària de 2019 2021 - no es van promoure noves mesures orientades a afavorir la transmissió de les empreses en crisis als seus treballadors organitzats en cooperatives o societats laborals, a pesar, del mandat constitucional, de la nostra experiència, i de les solucions reeixides que durant aquest període s'havien adoptat en diversos països d'Europa i Iberoamèrica, per facilitar la transició d'empreses en crisi als seus treballadors organitzats en cooperatives. En aquest sentit pot citar-se: la Llei Marcora, a Itàlia, que crea un fons per finançar la constitució de cooperatives formades pels treballadors d'empreses en crisis ³  ; les disposicions adoptades per la Llei d'Economia Social i Solidària francesa per facilitar la transmissió d'empreses als seus empleats ⁴  ; o el moviment de les Empreses Recuperades per els Treballadors (ERT), com a experiència pràctica que va obtenir el suport inicial de la justícia i poc després del legislador, en països com Brasil, Uruguai o Argentina.

Mereix especial atenció l'experiència argentina per les nombroses i eficaces mesures adoptades per la Llei 26 . 684 , de 29 de juliol de 2011 , que modifica la Llei de Concursos i Fallides (Llei 24 . 522 de 7 de agost de 1995 ) amb la finalitat d'afavorir l'adquisició pels treballadors, organitzats en cooperatives, de les seves empreses, tant en fase de pre-concurs, com de fallida ⁵  . Les mesures adoptades per la llei són entre unes altres:

• L'oferiment a les cooperatives conformades pels treballadors, fins i tot cooperatives en formació, de la possibilitat d'adquirir les accions o quotes representatives del capital social de la concursada, per poder formular proposta d'acord preventiu amb els creditors que els permeti continuar amb l'empresa (art. 48 ).
• Per a l'adquisició de les anteriors accions o quotes es computaran totes les indemnitzacions previstes en la Llei 20744 del Contracte de Treball (arts. 232 , 233 i 245 ), això és, per raó de l'acomiadament, falta de preavís i antiguitat del contracte. Tots aquests crèdits laborals i uns altres que poguessin tenir els treballadors es transferiran a la cooperativa de treball com a quotes de la seva capital social (art. 48 bis).
• El Banc de la Nació Argentina i l'Administració Federal d'Ingressos Públics, quan anessin creditors de la concursada, hauran d'atorgar conformitat a la proposta de la cooperativa i facilitar el refinançament dels deutes que assumeixi, en les condicions més favorables vigents en les seves respectives carteres (art. 48 bis).
• En aquesta fase pre-concursal, la cooperativa formada pels treballadors de l'empresa en crisi no haurà de realitzar el dipòsit de el 25 % del valor de l'oferta realitzada, ni el dipòsit de el 5 % del capital subscrit (art. 48 bis).
• Ja en fase de fallida, entre les funcions del síndic està la conservació i administració dels béns del concursat, però també està facultat per acordar el seu arrendament (contracte de locació) amb la finalitat d'obtenir ingressos. En aquest moment, la cooperativa de treball formada pels treballadors de l'empresa, poden proposar un contracte d'arrendament sobre l'empresa, que es considerarà garantit amb els crèdits dels cooperativistes, pendents de cobrament en la fallida (art. 187 ).
• Alternativament, el síndic pot continuar amb l'explotació de l'empresa en fallida o d'algun dels seus establiments, si la interrupció pogués generar dany greu a l'interès dels creditors i a la conservació del patrimoni, si entén que l'emprenedoria resulta econòmicament viable. Però també continuarà amb l'explotació de l'empresa o establiment, si així ho sol·liciten al síndic o al jutge, les dues terceres parts del personal de l'empresa o dels creditors laborals, organitzats en cooperativa, fins i tot en formació. En aquest últim cas, la cooperativa haurà de constituir-se formalment en el termini de 40 dies, termini que podrà estendre's si concorren causes acreditades alienes a la seva responsabilitat (art. 189 ).
• En tota fallida, el síndic ha d'informar al jutge sobre la possibilitat de continuar amb l'explotació de l'empresa o establiment del fallit, i la conveniència d'alienar-los en marxa. En el primer cas, es prendrà en consideració la sol·licitud formal realitzada pels treballadors que representin les dues terceres parts del personal en actiu, o dels creditors laborals, els qui hauran d'actuar en el període de continuïtat sota la forma de cooperativa de treball, i presentar en el termini de 20 dies, un projecte d'explotació, sobre el qual el síndic informarà. En cas de dissidències o dubtes respecte a la continuació de l'explotació per part dels treballadors, el jutge podrà convocar una audiència amb aquests i amb el síndic (art. 190 ).
• En tota fallida que s'hagi disposat la continuïtat de l'explotació de l'empresa o establiment per part de les dues terceres parts del personal en actiu o dels creditors laborals, organitzats en cooperatives, fins i tot en formació, “l'Estat haurà de brindar-li l'assistència tècnica necessària per seguir avant amb el gir dels negocis” (art. 191 bis).
• En cas de continuació de l'empresa, els creditors hipotecaris i prendarios no podran executar els seus drets sobre els béns necessaris per a l'explotació en els supòsits que contempla l'art. 195 ; però, a més, a petició de la cooperativa de treballadors, el jutge de la fallida podrà suspendre les execucions hipotecàries i/o prendarias per un termini de fins a dos anys (art. 195 ). Aquests ajornaments han estat crucials perquè els treballadors poguessin engegar l'empresa, assegurar un salari mínim i obtenir el finançament necessari per adquirir els mitjans de producció ⁶  .
• En cas d'adquisició de l'empresa feta fallida, l'adquirent de la mateixa només serà considerat “successor del concurs” i per tant, responsable del pagament dels crèdits laborals, respecte als treballadors la relació dels quals es va mantenir en el període de concurs; i no pels imports deguts amb anterioritat a la fallida, que hauran de pagar-se amb el concurs. En el cas que l'adquirent sigui la cooperativa de treball, s'estarà, diu la Llei en el seu art. 199 , al previst en la Llei de Cooperatives, N.º 20337 . Aquesta Llei contempla la no distribució d'excedents mentre no es compensin els crebants i pèrdues pendents (art. 43 ).
• En fase de liquidació, es realitzaran els béns pel síndic. No obstant això, en aquest moment encara cap la possibilitat que la cooperativa de treball pugui aconseguir continuar amb l'explotació de l'empresa o establiment, si el jutge ho admet (art. 203 ).
• En aquest cas, els treballadors reunits en cooperativa de treball podran sol·licitar l'adquisició de l'empresa o establiment, i podran utilitzar per a això la compensació dels crèdits que tenen enfront de la fallida. Podran utilitzar total o parcialment els crèdits laborals dels quals resultin titulars els treballadors i que voluntàriament cedeixin a la cooperativa (art. 203 bis).
• Quant al procediment d'alienació de l'empresa, una vegada realitzada la taxació per la persona designada, es comunicarà a la cooperativa de treballadors i al síndic. La venda ha de ser ordenada pel jutge i pot efectuar-se en pública subhasta o no, però en tot cas, la cooperativa podrà realitzar una oferta per l'empresa i requerir la seva adjudicació pel valor de taxació (art. 205 ). 
• Finalment, també es contempla que el jutge disposi de la venda directa dels béns a la cooperativa de treball, prèvia vista del síndic, en el cas que aquella sigui continuadora de l'explotació, quan per la seva naturalesa, el seu escàs valor o el fracàs d'una altra forma d'alienació resulti d'utilitat per al concurs (art. 213 ).

Les anteriors mesures es van completar en 2019 amb la creació del Registre Nacional de les Empreses Recuperades, que registra i manté actualitzada la informació de les empreses recuperades en tot el país, i la Direcció nacional d'empreses Recuperades, que cerca facilitar l'accés a les polítiques públiques, brindar assistència i capacitació legal, tècnica, comptable i tecnològica ⁷ .

A Espanya, durant aquests períodes de crisis, i malgrat la gran destrucció d'empreses i de llocs de treball ( 5 milions de persones es van quedar sense ocupació en la crisi de 2008 2013 - ), no es van adoptar mesures específiques que poguessin afavorir la transmissió de l'empresa en crisi als seus treballadors, organitzats en cooperatives o societats laborals, o de qualsevol altra forma ⁸ . La legislació concursal només esmentava als treballadors com a subjectes els drets dels quals de crèdit han de comptar amb una protecció especial, sobretot quan es tracta de crèdits de la massa i qualificats amb privilegi general; i als seus representants, en la mesura en què gaudeixen del dret d'informació i consulta davant determinades decisions que ha d'adoptar el jutge del concurs ⁹ . Però en cap cas es contemplava que poguessin accedir a l'adquisició de l'empresa o d'unitats productives de l'empresa en crisi, la qual cosa, no estant prohibit, no resultava viable si no s'adoptaven mesures legals que ho promoguessin, com hem vist en la legislació argentina i europea. cal destacar que el Consell per al Foment de l'Economia Social, creat per la Llei d'Economia Social de 2011 , i al que s'encomana entre unes altres, la funció d'informar i col·laborar en l'elaboració de projectes sobre qualsevol disposició legal o reglamentària que afecti a entitats de l'economia social (art. 13 ELS), no va ser convocat ni constituït fins a 2015 .

Precisament, una de les tasques que tenia pendent aquest Consell des de l'aprovació de la Llei en 2011 era l'actualització de la llei de societats laborals (Disposició addicional 7 ª. 3 ELS). El d'octubre 14 des 2015 va aprovar la nova llei de Societats Laborals i Participades N.º 44 / 2015 . A més de la seva actualització i correcció, la llei incorpora, com reflecteix el seu títol, una nova categoria de societat: la societat participada pels seus treballadors. Aquestes es defineixen com a societats anònimes o de responsabilitat limitada que no aconsegueixen els requisits per ser societats laborals (majoria del cabdal propietat dels treballadors que prestin serveis en la societat en virtut d'una relació laboral per temps indefinit, i cap soci treballador pot tenir més d'una tercera part del capital), però promouen l'accés a la condició de socis dels treballadors, reconeixent-los participació al capital de la societat i en les decisions dels seus òrgans socials (art. 19 ). L'escassa regulació d'aquesta figura en la citada Llei, i l'absència del degut desenvolupament reglamentari exigit per la Disposició final cinquena ELS, va comportar l'escassa aplicació d'aquesta norma. No obstant això, cal destacar la seva promoció pel Govern Basc, a través d'ajudes per a la participació de persones treballadores en empreses (Ordre de 13 de juliol de 2021 ).

Juan Escribano, en 2019 (op. cit., 29 p ), després d'una completa anàlisi del nostre ordenament concloïa que aquest, encara no havia afrontat el mandat del Parlament Europeu que instava als Estats membres a: crear un marc que facilités les transmissions d'empreses als treballadors; que inclogués mecanismes financers dissenyats per ajudar-los a invertir en les empreses en crisis; i reconegués drets preferents als treballadors, a fi de generar les condicions més propícies per realitzar una oferta pública d'adquisició per l'empresa en crisi.

No obstant això, en els últims anys la situació sembla haver canviat. D'una banda, perquè, en el marc del Pla de Recuperació, Transformació i Resiliència, el Govern va aprovar el Pla Integral d'Impuls a l'Economia Social, i des de 2021 subvenciona “Projectes en matèria de generació i manteniment de l'ocupació en empreses viables que estiguin travessant dificultats o sense relleu generacional actual o previsible, mitjançant la seva conversió en fórmules empresarials de l'Economia Social gestionades pels seus treballadors i treballadores” (TRANSFORMA_ÉS) ¹⁰  . D'altra banda perquè, en ocasió de la incorporació al dret espanyol de la Directiva (UE) 2019 / 1023 del Parlament Europeu i del Consell, de 20 de juny de 2019 , sobre marcs de reestructuració preventiva, havia de modificar-se la Llei concursal i es va aprofitar l'ocasió per incorporar algunes mesures que poguessin afavorir la transmissió d'empreses en crisi als treballadors organitzats en cooperatives i societats laborals.

La Llei 16 / 2022 trasllada al dret espanyol la Directiva (UE) 2019 / 1023 que té per objecte introduir marcs o procediments de reestructuració preventiva amb la finalitat d'assegurar la continuïtat d'empreses viables però que es troben en dificultats financeres, que poden amenaçar la seva solvència i implicar el consegüent concurs.

Aquesta llei modifica la Llei concursal i la llei d'economia social, entre unes altres.

En el cas de la Llei concursal, es duu a terme una àmplia modificació del dret pre-concursal (Llibre II) amb la finalitat de permetre la reestructuració preventiva de l'empresa en crisi (tant si es troba en probabilitat d'insolvència, com en insolvència imminent o en insolvència actual), que li permeti assegurar la continuació de l'empresa si és viable (art. 585 LC). En aquest Llibre no s'incorpora cap mesura específica que prevegi la participació dels treballadors en les possibles reestructuracions (modificacions en l'estructura de l'actiu i passiu del deutor, dels seus fons propis, transmissions d'actius, d'unitats productives o de la totalitat de l'empresa en funcionament o qualsevol altre canvi operatiu, art. 614 LC), tret que tinguin la condició de creditors, i en tal condició, podran participar no només en la presa de decisions sinó fins i tot, presentar un pla de reestructuració, conforme a l'art 612 LC, la qual cosa exigeix entre altres coses que representin més de el 50 % del passiu que pot quedar afectat pel pla de reestructuració.

Les mesures adoptades per afavorir la transmissió als treballadors de l'empresa en crisi se situen en la fase ordinària del concurs, quan el deutor ja ha estat declarat en concurs, i l'administrador concursal s'ocupa de: elaborar l'inventari dels béns i drets del deutor o massa activa del concurs (capítol II), i de conservar-los (capítol III). En principi, fins a l'aprovació del conveni o l'obertura de la fase de liquidació, els béns i drets que integren la massa activa no es poden alienar o gravar, sense autorització del jutge; excepte algunes excepcions contemplades en la llei, necessàries per a la continuïtat de l'activitat professional o empresarial del deutor (art. 205 i 206 LC). Dins de la secció 2 º d'aquest capítol es regula l'alienació dels béns i drets de la massa activa, i en una subsección 3 º d'aquesta, les especialitats de l'alienació d'unitats productives (arts. 215 a 224 .bis). En aquesta subsección trobem els dos articles que ens interessen: l'art. 219 i l'art. 224 bis. Tots dos articles es van incorporar amb la citada Llei 16 / 2022 però no van formar part del projecte de llei, sinó que es van incloure durant la tramitació parlamentària al Congrés. En concret a través de les esmenes n.º 330 i 332 del Grup Parlamentari Confederal d'Unides Podem-En comú Podem- Galicia en comú. El text proposat encara va ser objecte de modificacions abans de la seva aprovació pel Ple del Congrés ¹⁰ .

Segons l'art. 219 LCtitulatRegla de la preferència:

" 1 . En cas de subhasta, el jutge, mitjançant acte, podrà acordar l'adjudicació a l'oferentl'oferta del qual no difereixi en més del quinze per cent de l'oferta superior quan consideri que garanteix en major mesurada la continuïtat de l'empresa en el seu conjunt o, si escau, de la unitat productiva i dels llocs de treball, així com la millor i més ràpida satisfacció dels crèdits dels creditors.
2 . Aquesta regla s'aplicarà també a les ofertes de persones treballadores interessades en la successió de l'empresa mitjançant la constitució de societat cooperativa o laboral”.

Aquest article permet que el jutge, en cas de subhasta, pugui fer prevaler una proposta que, encara que ofereixi un preu menor per l'adquisició de la unitat productiva, consideri que garanteix millor la continuïtat de l'empresa i dels llocs de treball. L'esmena n.º 330 proposava que pogués el jutge acordar l'adjudicació als treballadors, encara que la seva oferta fos un 20 % inferior a l'oferta més elevada, i es justificava en el foment de l'economia social. Tal com finalment s'aprova l'art. 219 . 2 podria pensar-se que no afegeix gens al primer paràgraf, perquè res impedeix que l'oferent sigui una cooperativa o societat laboral formada pels treballadors de la concursada, i que es beneficiï també d'aquesta preferència. Una interpretació alternativa de l'art. 219 . 2 podria extreure's de la seva lectura conjunta amb l'art. 224 bis.

Segons l'art. 224 bis LCtitulatSol·licitud de concurs amb presentació d'oferta d'adquisició d'una o diverses unitats productives:

" 1 . El deutor pot presentar, juntament amb la sol·licitud de declaració de concurs, una proposta escrita vinculant de creditor o de tercer per a l'adquisició d'una o diverses unitats productives.
En la proposta el creditor o el tercer haurà d'assumir l'obligació de continuar o de reiniciar l'activitat amb la unitat o unitats productives a les quals es refereixi per un mínim de tres anys. L'incompliment d'aquest compromís donarà lloc al fet que qualsevol afectat pugui reclamar a l'adquirent la indemnització dels danys i perjudicis causats.
2 . En l'acte de declaració de concurs, el jutge concedirà un termini de quinze dies perquè els creditors que es personin puguin formular a la proposta les observacions que tinguin per convenient i perquè qualsevol interessat pugui presentar proposta vinculant alternativa. En el mateix acte, el jutge requerirà a l'administració concursal perquè, dins d'aquest termini, emeti informe d'avaluació de la presentada.
3 . La proposta escrita vinculant d'adquisició podrà ser realitzada per persones treballadores interessades en la successió de l'empresa mitjançant la constitució de societat cooperativa, laboral o participada.
4 . Si es presentessin una o diverses propostes alternatives d'adquisició, el jutge requerirà a l'administració concursal perquè, en el termini de cinc dies, emeti informe d'avaluació.
5 . En l'informe l'administració concursal valorarà la proposta o propostes presentades atenent a l'interès del concurs, i informarà sobre els efectes que pogués tenir en les masses activa i passiva la resolució dels contractes que resultés de cadascuna de les propostes.
6 . Una vegada emesos l'informe o informes per l'administració concursal, el jutge, si s'haguessin presentat diverses propostes, concedirà un termini simultani de tres dies als oferents perquè, si ho desitgen, millorin les que cadascun d'ells hagués presentat. Dins dels tres dies següents al final d'aquest termini, el jutge procedirà a l'aprovació de la qual resulti més avantatjosa per a l'interès del concurs. En cas que s'hagués presentat una proposta en els termes de l'apartat 3 i l'oferta sigui igual o superior a la de les altres propostes alternatives presentades, el jutge prioritzarà aquesta proposta sempre que això atengui a l'interès del concurs, considerant en el mateix la continuïtat de l'empresa, la unitat productiva i els llocs de treball, entre altres criteris”.

En aquest article es reconeix que els treballadors organitzats en cooperativa, societat laboral o societat participada també podran, com qualsevol tercer, presentar una proposta ferma d'adquisició d'una o diverses unitats productives del concursat. La mesura que interessa es troba a l'apartat 6 º quan diu que,en cas que l'oferta presentada pels treballadors sigui igual o inferior (i no “superior” com diu la norma, la qual cosa ha d'interpretar-se com un error ¹¹ )a les altres propostes, el jutge “prioritzarà” aquesta,i no només “podrà” prioritzar (com diu l'art. 219 . 2 ), sempre que això atengui a l'interès del concurs, això és, que contribueixi principalment, a la continuïtat de la unitat productiva i dels llocs de treball. L'aplicació de la norma podria plantejar problemes en prioritzar propostes presentades per societats participades, a les quals en principi i, mentre no es regulin degudament, només se'ls exigeix que compleixin algun d'aquests requisits: que comptin amb treballadors que participin al capital (podrien ser dos treballadors); que tinguin algun dret de decisió en la societat; que la societat adopti alguna estratègia per fomentar la incorporació de treballadors com a socis o que promogui principis com: el compromís amb el desenvolupament local, la igualtat d'oportunitats entre homes i dones, la cohesió social, la generació d'ocupació estable, etc. (art 19 Llei Societats Laborals i Participades). En definitiva, qualsevol empresa no pertanyent a l'economia social podria tenir el mateix dret preferent per adquirir la unitat productiva del concursat.

De la lectura conjunta dels art. 219 . 2 i 224 bis, interpreta Ascensión Gallego Córcoles, que la preferència a la qual es refereix l'art. 219 . 2 serà aplicable sempre que l'oferta d'adquisició la realitzin les persones treballadores organitzades, amb independència de si l'alienació es fa en pública subhasta o no, o de l'abast de la diferència de preu, amb l'única condició que la proposta sigui compatible amb l'interès del concurs ¹² . No obstant això, aquesta interpretació, considerem que les citades normes són imprecises i insuficients per donar la necessària seguretat jurídica que es necessita. També convé tenir en compte que, malgrat ser la venda en pública subhasta la fórmula prevista en cas d'alienació de l'empresa o unitats productives fins a l'aprovació del conveni o fins a l'obertura de la fase de liquidació (art. 215 ); també es contempla que el jutge pugui autoritzar una altra manera de realització, com podria ser l'alienació o venda directa,com vam veure que contemplava la legislació argentina. És més, com diu Rafael Sebastián Quetglas, el procés d'alienació d'empresa o unitat productiva s'ajusta millor a una venda directa que a una subhasta ¹³  .

Un altre precepte que recull la Llei concursal i que afavoreix l'adquisició de l'empresa o unitat productiva pels treballadors organitzats en cooperatives o societats laborals és l'art. 224 . En principi, en cas d'alienació d'una unitat productiva, es considerarà que existeix successió d'empresa a efectes laborals i de seguretat social (art. 221 . 1 ) i, per tant, l'adquirent quedarà subrogada en els contractes de treball afectes a la continuïtat de l'activitat empresarial (art. 222 . 1 ). D'altra banda, diu també la Llei que la transmissió de la unitat productiva no portarà aparellada l'obligació de pagament dels crèdits no satisfets abans de la transmissió, ja siguin concursals o contra la massa, tret que es produeixi successió d'empresa respecte dels crèdits laborals i de seguretat social corresponents als treballadors d'aquesta unitat productiva en els contractes de la qual quedi subrogat l'adquirent. No obstant això, en aquest cas, el jutge del concurs podrà acordar respecte d'aquests crèdits, que l'adquirent no se subrogui en la part de la quantia dels salaris o indemnitzacions pendents de pagament anteriors a l'alienació, els quals seran assumits pel Fons de Garantia Salarial (art. 224 . 1 ). Aquesta possibilitat no serà aplicable quan els adquirents de les unitats productives siguin persones especialment relacionades amb el concursat (art. 224 . 2 ), però els treballadors d'una empresa, pel nero fet de treballar en la mateixa no es consideren a aquests efectes persones especialment relacionades amb el concursat. En canvi, sí podrien considerar-se especialment relacionades amb el concursat: si fossin administradors de la societat concursada o socis amb una participació al capital social, directa o indirecta, d'almenys el % 5 si la societat cotitza al mercat secundari, o de el 10 % en un altre cas. La Llei exclou expressament als “creditors” que superin aquests límits si és com a conseqüència d'haver capitalitzat tot o part dels seus crèdits, com a conseqüència d'un acord adoptat en fase pre-concursal o en fase de conveni. No obstant això, no s'exceptua si la capitalització eludint la crisi ha estat realitzada pels treballadors, si no tenen la condició de creditors del concursat. Això pot ocasionar problemes si els treballadors en fase pre-concursal han aportat finançament a la societat titular de l'empresa, adquirint o subscrivint les seves accions o participacions, en percentatge tal que pugui considerar-se que són persones especialment relacionades amb el concursat.

Les anteriors normes estableixen un règim especial aplicable en cas d'alienació d'unitats productives (arts. 215 a 224 bis). Aquesta regulació, com vam veure, es troba dins de la fase comuna del concurs, però també és aplicable, per remissió expressa de l'art. 324 . 2 LC, en la fase de conveni, quan la transmissió de la unitat productiva es conté en la proposta de conveni amb assumpció del compromís de continuïtat de l'activitat. En opinió de Nuria Orellana (op. cit, p. 1222 ), aquestes normes també serien aplicables en cas d'alienació d'unitats productives en fase de liquidació, encara que no es digui expressament per la Llei. I, finalment, caldria preguntar-se també fins a quin punt aquestes regles serien aplicables quan el pla de reestructuració presentat a la seva aprovació en fase pre-concursal contempli la transmissió d'unitats productives o de la totalitat de l'empresa en funcionament (art. 614 ). Entenem que, si a qualsevol moment d'aquesta fase prèvia concorren diverses propostes d'adquisició de l'empresa o d'unitats productives, aquestes normes especials hauran d'aplicar-se si amb això es garanteix millor la continuïtat de l'empresa i dels llocs de treball. Recordem que la finalitat de la Directiva sobre marcs de reestructuració preventiva, que incorpora la Llei 16 / 2022 és “assegurar la continuïtat d'empreses i negocis que són viables”.

La Llei 16 / 2022 també va modificar laLlei d'Economia Social, amb la finalitat d'incorporar un Article 10 bis, titulat: “Capitalització de la prestació per desocupació per a l'adquisició de la condició de societat laboral o transformació en cooperativa per societats mercantils en concurs”.

cal assenyalar que la possibilitat d'obtenir la prestació per desocupació en la seva modalitat de pagament únic per incorporar-se com a soci treballador en una cooperativa de treball associat o societat laboral és una mesura de llarga tradició (neix amb el Reial decret 1044 / 1985 ) i ha gaudit d'èxit i reconeixement internacional ¹⁴ . Amb la Llei 31 / 2015 , aquesta mesura s'incorpora a la Llei d'Economia Social com art 10 , sota el títol de “ Capitalització de la prestació per desocupació als beneficiaris de prestacions quan pretenguin incorporar-se com a socis treballadors o de treball en cooperatives o en societats laborals”. En aquests casos, l'abonament de la prestació es realitzarà d'una sola vegada per l'import que correspongui a l'aportació a capital que hagi de realitzar la persona, incloent la quota d'ingrés, en el cas de les cooperatives, o al de l'adquisició d'accions o participacions del capital social en una societat laboral en el necessari per accedir a la condició de soci.

Aquesta mesura afavoriria la incorporació dels treballadors de la societat en crisi, a una nova cooperativa o societat laboral constituïda amb la finalitat de presentar propostes d'adquisició de l'empresa o d'unitats productives de la mateixa,sense necessitat de tenir la condició legal d'aturats.

El nou art. 10 bis estén per tant aquesta mesura, en cas de concurs, amb la finalitat d'afavorir la transformació de societats mercantils en concurs, en cooperatives de treballadors o societats laborals.

L'art. 10 bisestableix que: 

“ 1 . L'entitat gestora podrà abonar a les persones que reuneixin tots els requisits per ser beneficiaris de la prestació contributiva per desocupació ¹⁵ , excepte el d'estar en situació legal de desocupació, el valor actual de l'import d'aquesta prestació, quan pretenguin adquirir accions o participacions socials d'una societat en la qual presten serveisretribuïts com a persones treballadores amb contracte de treball per temps indefinit de manera que,amb aquesta adquisició, individualment considerada, o amb les adquisicions que realitzin altres persones, treballadores o no de la societat, aquesta reuneixi les condicions legalment necessàries per adquirir la condició de societat laboral o transformar-se en cooperativa.(…)
2 . L'abonament de la prestació capitalitzada requerirà que l'empresa s'hagideclarat en concurs i que el jutge del mercantil hagiacordat la transformacióde la societat en una societat cooperativa o societat laboral en el marc del que es disposa en els articles 219 o 224 bis i articles concordants del text refós de la Llei Concursal. (…)”.

El que aquest article ofereix és molt diferent al vist en l'art. 10 . En aquest cas la prestació no es dirigeix a la capitalització de la cooperativa o de la societat laboral, sinó de la societat mercantil en concurs, amb la finalitat de prendre el seu control i transformar-la des de dins en una cooperativa o societat laboral, assumint en principi els béns, drets i obligacions de l'empresa en crisi. Aquesta opció és sens dubte molt més arriscada per als treballadors que la constitució d'una cooperativa o societat laboral que adquireixi la unitat productiva i no el seu passiu. A més, es posa com a condició que l'empresa ja hagi estat declarada en concurs, per la qual cosa les seves possibilitats d'evitar la liquidació són poques; més de el 90 % dels concursos acaben en liquidació. I tampoc hem d'oblidar el risc que pot córrer el treballador la inversió del qual aconsegueixi l'o 5 10 % del capital social de la societat en crisi (segons cotitzi o no en mercat secundari), de ser considerat persona especialment relacionada amb el concursat, la qual cosa empitjora notablement la seva condició dins del concurs.
 

Hem vist fins ara com la legislació contempla ajudes a cooperatives i societats laborals per a la seva constitució, per a la seva capitalització per part dels treballadors, per a inversions, formació o assistència tècnica. També hem vist com s'ha reformat la llei concursal per establir algunes preferències quan siguin els treballadors de l'empresa en crisi, organitzats en cooperatives, societats laborals i fins i tot, societats participades, els qui aspirin a adquirir l'empresa o unitats productives de la mateixa.

Però les anteriors mesures no són suficients. Si el que se cerca és evitar la desaparició d'empreses viables, és necessari, anticipar-se molt més, com deia la Comissió Europea en 2006 , preparar les transmissions d'empreses amb suficient antelació.

Complementàriament, cal adoptar altres mesures, també recomanades per les institucions de la Unió Europea i que venen practicant països del nostre entorn, com la creació de fons que poden nodrir-se de recursos públics (europeus, nacionals, regionals i locals), i del sector de l'economia social (com els fons de mutualización); i altres instruments específics de finançament i garantia. 

També ha de revisar-se fins a quin punt la transmissió d'empreses rep ajudes similars a Espanya a la creació de noves empreses. És evident que no és així, però cal recordar als poders públics que les empreses en funcionament generen més llocs de treball de mitjana que les noves, i Espanya té la major tasa de paro de la Unió Europea ( 11 , 7 % al desembre de 2024 ).

La transmissió d'empreses també ha de fomentar-se fiscalment, la Comissió Europea proposa l'exoneració de l'impost per les plusvàlues generades al transmitente, per les inversions realitzades pels treballadors en la pròpia empresa, o pels beneficis reinvertidos.

Especial atenció ha de donar-se a la creació d'infraestructures de suport; d'informació als agents; de formació per conèixer millor els models d'empresa de l'economia social; serveis d'acompanyament als treballadors i informació actualitzada sobre costos i beneficis potencials de la transmissió. Per fer realitat aquests objectius, és fonamental la intervenció, no només dels poders públics, també de les organitzacions representatives de les cooperatives i societats laborals, i sobretot, dels sindicats, perquè és essencial informar i motivar als treballadors perquè prenguin consciència i s'impliquin en aquests processos ¹⁶ .