Chile do mesmo xeito que numerosos países, máis coas nosas complexidades demográficas, actualmente enfróntase ao desafiou dunha crecente migración, que comporta na especie, poder enfrontar os diversos tipos de discriminación do que son obxecto os traballadores estranxeiros no ámbito laboral, e consecuente tensión do Sistema de Seguridade Social.

Dicha discriminación, los países la deben enfrentar no sólo a nivel social, sino que también desde un ámbito legislativo, donde las autoridades buscan garantizar la equidad en el empleo, y el acceso a la Seguridad Social.

As discriminacións laborais cara ao estranxeiro, poden darse, desde a negación de emprego baseada na súa nacionalidade, no trato desigual nos salarios ou condicións laborais, como na exclusión nas oportunidades de desenvolvemento profesional.

A lexislación en Chile, desde a última modificación legal, promovida pola Lei Nº 21 . 325 do 2021 , pretende normar o ingreso, a estadía, a residencia e o egreso dos estranxeiros ao país, e o exercicio de dereitos e deberes, sen prexuízo daqueles contidos noutras normas legais. Pero, no entanto, este esforzo lexislativo, pódese observa da análise da propia norma legal, diversas trabas ou incentivos perversos, que poderían promover condutas que na especie dificultarían o acceso do estranxeiro a unha fonte de emprego.

Aínda que a discriminación aos traballadores estranxeiros pode darse en varios escenarios, o presente traballo pretende dar unha análise da principal e actual lexislación sobre a materia, enfocándonos na referida Lei 21 . 325 ,e como a mesma, de forma inconsciente dificulta o acceso do estranxeiro a traballo en Chile. 

Palabras crave: Migración, traballo,discriminación.
 

No entanto, que Chile non ratificou ningún dos Convenios OIT sobre migración, como son os Convenios Nº 97 de , 1949 ¹ e Nº 143 de , 1975 ² igualmente o Estado Chileno ha pretendido normar e regular esta particular situación, que na actualidade é un dos principais factores de preocupación no noso país, máis aínda, cando Chile ratificou a Declaración Universal dos Dereitos Humanos, obrigándose non só a resgardar ao cidadán chileno, senón que tamén respectar ao estranxeiro que por diversas circunstancias debe abandonar o seu lugar de orixe, desarraigándose da súa terra, en procura de mellores condicións de vida, non só para el, senón que tamén para a súa familia. 

Na nosa lexislación pódese observar principalmente a Lei 21 . 325 de Migración e Estranxeiría do 2021 , complementada pola Lei 21 . 655 do Ministerio de Interior e Seguridade Pública de , 2024 xunto a estes corpos legais ditouse o Decreto Nº 296 de , 2022 que aproba o Regulamento da Lei 21 . 325 ; o Decreto Nº 23 de , 2022 que establece as subcategorías migratorias de Permanencia Transitoria; o Decreto Nº 177 de que 2022 establece as subcategorías migratorias de Residencia Temporal; o Decreto Nº 4 . 236 Exento de que 2022 establece a vixencia de subcategorías de Residencia Temporal; o Decreto Nº 296 de que 1995 determina o monto de dereitos que deberán pagar os estranxeiros polas actuacións administrativas que se indican; Decreto Nº 5 . 142 de que 1960 fixa o texto refundido das disposicións sobre Nacionalización de estranxeiros; a Lei Nº 20 . 430 de que 2010 establece disposicións sobre protección de refuxiados; o Decreto Nº 837 de , 2010 que aproba o Regulamento da Lei antes sinalada; Lei Nº 20 . 507 de que 2011 tipifica os delitos de tráfico ilícito de migrantes e trata de persoas.

Como indica a Lei Nº 21 . 325 de Migración e Estranxeiría, o obxecto da este lei é a “Promoción, respecto e garantía de dereitos. O Estado deberá protexer e respectar os dereitos humanos das persoas estranxeiras que se atopen en Chile, sen importar a súa condición migratoria, incluídos os afectos á lei Nº 20 . 430 ”  ³

Na este orde de ideas, dita Lei promove:

1. Que toda persoa que se atope legalmente no territorio nacional teña dereito a circular libremente, elixir a súa residencia, e a saír do país.
2. Un procedemento racional e xusto para a aprobación ou rexeitamento da solicitude de ingreso ou permiso de residencia ao país, baixo criterios de admisión non discriminatoria.
3. O Estado asegurará aos estranxeiros a igualdade ante a lei e a non discriminación.
4. En canto ao interese superior dos nenos e adolecentes, o Estado adoptará todas as medidas administrativas, lexislativas e xudiciais para asegurar o pleno exercicio e goce dos dereitos dos menores, consagrados na Constitución Política da República, leis e tratados internacionais ratificados por Chile, e que se atopen vixentes.
5. Información dun Procedemento migratorio informado.
6. Integración e inclusión ⁴ . 
7. Unha migración segura, ordenada e regular.
8. Valórase polo Estado de Chile a contribución da migración para o desenvolvemento da sociedade.
9. A migración irregular non é constitutiva de delito.
10. Protección complementaria aos solicitantes de calidade de refuxiados, cuxa solicitude fose denegada, o que se traduce, en que non poden ser expulsados ou devoltos ao país onde o seu dereito á vida, integridade física ou liberdade persoal corran risco de ser vulnerados por aspectos de discriminación ⁵ . 
11. Interpretación das normas legais relativas á Migración, conforme á Constitución e as normas internacionais de dereitos humanos.
12. Principio prol homine ⁶ . 

No entanto, o exposto precedentemente, na realidade pódese observar unha serie de “inconsistencias normativas”, que na practica non permiten un cabal cumprimento dos obxectivos antes enunciados, ou que os mesmos, dentro do ámbito doméstico do noso país, entorpecen o libre acceso a un traballo, ou a circulación dos seus propios bens.

Polo exposto, enfocarémonos nos ámbitos laboral e de seguridade social, e como a propia normativa, eventualmente pode xerar condutas que desincentiven a contratación de estranxeiros en Chile, o que non só afecta ao propio estranxeiro en procura de mellores condicións de vida, senón que tamén, xera unha tensión no Sistema de Seguridade Social.  

Polo que, o presente traballo, pretende abordar os aspectos discriminatorios que afectan os traballadores estranxeiros en Chile, desde unha óptica laboral e relativa á Seguridade Social, dentro do marco normativo disposto na Lei 21 . 325 , xa que se observa na actualidade, máis aló do regulado polo lexislador, un entorpecimiento no fluxo migratorio, e na continxencia interna, dificultades para os traballadores no acceso a unha fonte remunerada, xunto con outros aspectos, que aínda que escapan do tema principal do presente traballo, permiten dar conta das dificultades que os traballadores estranxeiros e os seus dependentes enfrontan día a día no noso país.

Na última entrega de Estimación de Poboación Migrante do 2022 , realizada polo Servizo Nacional de Migracións de Chile, en conxunto co Instituto Nacional de Estatísticas do mesmo país, estímase que para o trinta e un de decembro de dous mil vinte e dous, atopábanse no noso país 1 . 625 . 074 persoas estranxeiras, cifra que claramente seguirá crecendo ⁷ . 

Adportas dun novo censo poboacional, a estimación de estranxeiros en Chile alcanza na actualidade un aproximado do 8 % da poboación, e do este universo, o 6 % atópase en situación irregular ⁸ . 

A nova Lei Nº 21 . 325 de pretende 2021 emendar as graves deficiencias impostas polo DL 1094 de , 1975 que estableceu normas sobre estranxeiros en Chile, pero, no entanto, o avance lexislativo, pode observarse a existencia de deficiencias no novo marco lexislativo, o que na práctica producen eventuais indicios de discriminación.

E ditas dificultades, entorpecen un principal obxectivo de toda migración sa e correctamente levada, que o estranxeiro non sexa unha carga social para calquera Estado, e isto, pódeo lograr, só con traballo.

A Lei Nº 21 . 325 de establece 2021 “Dereitos e Obrigas” para os estranxeiros, pero ao observar a norma este dereitos son establecidos de forma xenérica, así, establécese a igualdade no exercicio dos dereitos, sen prexuízo dos requisitos e sancións que a lei estableza para determinados casos.

Así mesmo, o Estado promoverá a debida protección contra a discriminación e velará polo cumprimento das obrigas consagradas na Constitución e demais corpos de carácter internacional que Chile lla comprometido salvagardar ⁹ . 

Así, dentro deste contexto, os estranxeiros gozarán dos mesmos dereitos en materia laboral que os chilenos, sen prexuízo dos requisitos e sancións que a lei estableza para determinados casos. Polo cal, todo empregador deberá cumprir coas súas obrigas legais en materia laboral, sen prexuízo das sancións que a Inspección do Traballo poida impor ¹⁰ . 

En canto ao acceso á Seguridade Social, os estranxeiros poderán acceder a estes, en igualdade de condicións que os nacionais, a condición de que cumpran cos requisitos que establezan as leis que regulan ditas materias, e para aquelas prestacións e beneficios de seguridade social non contributivos financiados na súa totalidade con recursos fiscais, que impliquen transferencias monetarias directas, respecto dos cales non se establezan, en forma  directa ou indirecta, requisitos de acceso que involucren una certa permanencia mínima no país, entenderase que só terá dereito a elas aqueles Residentes, xa sexa na súa calidade de titular ou dependentes, que permanecesen en Chile, en tal calidade, por un período mínimo de vinte e catro meses, por razóns humanitarias fundadas ou alertas sanitarias decretadas pola autoridade, poderase omitir o prazo indicado previamente ¹¹ . 

Como se puido observar a actual lexislación chilena, no entanto, non adscribirse aos Convenios da OIT sobre a materia, pretenden dar un marco regulatorio á actual situación migratoria que nos últimos anos se ha ido observando, e que nos feitos ha ido en constante crecemento.

Aínda así, pódese observar que, da propia normativa en estudo, preséntase un real obstáculo á contratación de estranxeiros no país.

En primeiro lugar, a propia Lei, xa que a mesma na súa simple lectura, non é de fácil entendemento para estranxeiros, máis aínda coas súas reiteradas remisións a outras normas legais da mesma, e outros corpos legais enunciados en forma xenérica.

Aínda máis, para efectos de robustecer o punto en análise, a propia Lei no seu artigo 40 regula o “Pago de dereitos. Os permisos de residencia e as súas prórrogas, os permisos para realizar actividades remuneradas para titulares de permanencia transitoria e todo outro tipo de permiso migratorio, fundado este último caso no principio de reciprocidade internacional, estarán afectos ao pago de dereitos, salvo naqueles casos expresamente exceptuados. O seu monto determinarase por decreto supremo expedido a través do Ministerio do Interior e Seguridade Pública, que deberá ser asinado tamén polos ministros de Facenda e de Relacións Exteriores. Este decreto deberá considerar o principio de reciprocidade internacional para a súa determinación.

En casos excepcionais e a solicitude do interesado, o Director Nacional do Servizo, mediante resolución fundada, poderá rebaixar o monto dos dereitos a pagar.”

Dentro das diversas categorías migratorias, partindo pola ”Permanencia Transitoria” ¹² , de acordo á Resolución Exenta Nº 129194 de / 3 07 / 2020 o pago de dereitos,  como indica a norma legal, é determinado en base ao prinicpio de reciprocidade, así por exemplo un estranxeiro de nacionalidade ecuatoriana debe pagar US 450 , e se desexa realizar unha actividade remunerada, debera pagar polo este dereito o equivalente ao 150 % do valor antes sinalado.

No caso, dos estranxeiros que logren obter a Permanencia Temporal, que habilita a permanencer en Chile por dous anos, prorrogables polo mesmo período de tempo, non ven incrementado o pago dos este dereitos, xa que o arancel determinado pola Resolución Exenta establece unha táboa de diversos valores que se determina en base ao principio de reciprocidade internacional. E aqueles, que obteñan a Residencia Definitiva, o dereito só ten un arancel fixo de $ 118 . 604 .- pesos (US 128 aprox.)

Co exposto, temos unha primeira traba, o elevado arancel, pensando que por regra xeral a migración que o noso país esta vivindo, e que é a regra xeral, en calquera parte do mundo, é por regra xeral propia de estranxeiros sen maiores recursos, en busqueda de novas opcións non só laborais, senón que sociais como seguridade, saúde, educación e económica.

En segundo lugar, e en relación ao antes exposto, como é o desenvolvemento de actividades remuneradas, son as multas asociadas á realización das este actividades sen a debida autorización. 

A Lei no seu artigo 109 dispón que o “Desenvolvemento de actividades remuneradas sen autorización. Os estranxeiros que desenvolvan actividades remuneradas sen estar habilitados ou autorizados para iso, serán sancionados cunha multa de media a cinco unidades tributarias mensuais (UTM). ¹³  O anterior, sen prexuízo do disposto no número 5 do artigo 127 ¹⁴ . 

Desde unha primeira mirada, esta multa por desenvolver actividades remuneradas sen autorización resulta ser excesiva, por iso o Lexislador no artigo 117 exime da sanción en caso que “efectuaren en contra do seu empregador, denuncias por incumprimento da lexislación migratoria, laboral ou de calquera outra natureza ante o Servizo, a dirección do Traballo, Tribunais de Xustiza ou calquera outro órgano da Administración do Estado.

O gran problema, é que, na referida norma contida no artigo antes sinalado, establécese como “Infracción migratoria grave” o emprego de estranxeiros sen autorización. Así, a norma sanciona ás empregadores persoas naturais ou xurídicas que contraten a estranxeiros que non estean en posesión dalgún permiso de residencia ou permanencia que os habilite para traballar, e ditas multas por cada traballador estranxeiro contratado sen que estea teña autorización catalóganse de acordo ao establecido no artigo 505 bis do Código do Traballo ¹⁵  en:

1. Micro empresa, multa dunha a vinte UTM
2. Pequenas empresas, multa de dez a corenta UTM
3. Medianas empresas, multa de trinta a cen UTM
4. Grandes empresas, multa de sesenta a duascentas UTM.

Nesta orde de ideas, o Lexislador promove na Lei que os empregadores contraten a traballadores estranxeiros, pero a propósito que, se este traballadores non contan coas debidas autorizacións, o traballador cunha simple denuncia exímese dunha sanción, pero quen recibe todo o peso da mesma é o empregador, e dependendo de catalogación pode ir desde os $ 64 . 343 .- pesos (US 69 aprox.) a $ 12 . 868 . 600 .- pesos (US 13 . 882 aprox.). É claro, que esta disposición desalienta a contratación de traballadores estranxeiros, non co obxecto de encubrir unha ilegalidade, xa que o empregador que desexa actuar de modo infraccional asumirá sempre o risco dunha eventual fiscalización, e persistirá na súa actuar infraccional.

Non é dable entender, que o expresado apunta a resgardar unha contratación ilegal, o que se esta sinalando, é que todo o procedemento para regularizar a un traballador desalienta ao empregador par a súa contratación, e isto ocorre, xa que mentres non se conte coa debida autorización non pode o traballador estranxeiro prestar servizos ao seu empregador, por iso, instrúese polo Regulamento da Lei en análise, incorporar no respectivo contrato clausula na este orde de ideas, pero en practícaa, polo tempo de demora na obtención da propia autorización, e por conseguinte, o traballador non debe traballar pero nos feitos se, e a demora administrativa no outorgamento da debida autorización expón ao empregador a graves multas, a que como indica a norma legal “son por cada traballador estranxeiro contratado sen autorización”.

Fose máis útil, promover na referida Lei ou noutro corpo legal como o Código do Traballo, un procedemento claro e obxectivo para contratar estranxeiros, onde en primeiro lugar, o empregador sexa o que presente o respectivo contrato de traballo ao Servizo Nacional de Migracións, e que este Servizo outorgue a autorización polo simple feito da presentación, ou na súa falta, a Lei respectiva dispoña que se entende outorgada a autorización para realizar actividades remuneradas polo simple feito da súa presentación, mediante a súa dixitalización e respectiva declaración xurada, nunha plataforma disposta para o efecto, xunto ao pago dos respectivos aranceis (determinados baixo unha óptica social, e non de reciprocidade), a ser descontados en cotas, de acordo á actual normativa vixente no Código do Traballo.

Esta suxestión, enmárcase na promoción da contratación legal, onde as sinerxias positivas para calquera Estado serían do todo útiles, xa que se poderá levantar un catastro oficial de traballadores estranxeiros en situación regular e dos seus dependentes, os cales achegasen ao Sistema de Seguridade Social, cos seus respectivos achegues. 

Desde unha óptica Estatal, cal é o respecto e salvagarda dos dereitos humanos, non só dos nacionais, senón que tamén dos estranxeiros, resulta ser un deber do Estado promover a integración dos estranxeiros na sociedade de calquera país, pero principalmente, no fortalecemento da propia independencia do estranxeiro. Que mellor política Estatal que fomentar a creación de emprego para todos, se dos mesmos, o Estado nútrese vía Tributos que permiten o desenvolvemento de políticas sociais, cuxas sinerxias positivas benefician a todo o colectivo dun país, e se este colectivo, esta conformado por estranxeiros, non só se benefician de ditas políticas sociais, senón que tamén achegan ao seu desenvolvemento.

É claro e evidente, que a migración correctamente levada, con principios e obxectivos claros, que non promovan condutas discriminatorias, só pode producir beneficios para o estranxeiro, senón que tamén para toda a Comunidade que o recibe.