A transmisión de empresas en crises aos seus traballadores, organizados en cooperativas ou sociedades laborais, é unha opción recomendable se a empresa é viable e preténdese a súa continuidade e a dos postos de traballo. Os poderes públicos deben crear as condicións adecuadas para iso. 
O ordenamento xurídico español contempla medidas adecuadas (axudas á creación de cooperativas e sociedades laborais, capitalización do desemprego ou priorización das propostas de adquisición de empresas promovidas polos traballadores) pero insuficientes. Hai que anticipar os procesos de transmisión; ofrecer unha información sobre a empresa máis completa aos traballadores e os seus representantes; capacitar aos axentes de apoio con información e formación sobre organizacións da economía social, e crear fondos e instrumentos de financiamento e garantía, que faciliten a transmisión. Experiencias de éxito analizadas, tanto en Europa como en Iberoamérica deberían poder inspirar novas medidas.

Palabras clave: Transmisión de empresas; empresas de trabajadores, economía social; crisis de empresas, concurso.

The transfer of companies in crisis to their workers, organized in cooperatives or labor societies, is a recommended option, if the company is viable and its continuity and that of jobs are sought. Public powers must create the appropriate conditions for this.
The Spanish legal system contemplates adequate measures (aid for the creation of cooperatives and labor companies, capitalization of unemployment or prioritization of the acquisition proposal promoted by workers) but insufficient. The transmission processes must be anticipated; offer more complete information about the company to workers and their representatives; train support agents with information and training on social economy organizations, and create financing and guarantee funds and instruments that facilitate transmission. Successful experiences analyzed, both in Europe and Latin America, should be able to inspire new measures.
 

Podemos definir a crise de empresa como aquela situación na que se atopa unha empresa abocada ao peche, se non adopta medidas extraordinarias de salvamento, como pode ser a súa reestruturación ou venda.

As razóns polas que unha empresa pode estar en crise son diversas. As máis habituais son a falta de sucesión do empresario, persoa física, ao momento de xubilarse; a paralización da actividade da empresa ou dos órganos sociais no caso de sociedades, por desavinza entre os seus socios maioritarios ou outros motivos, o que é causa de disolución (art. 363 Lei Sociedades de Capital); e a insolvencia da empresa, que adoita desembocar nun concurso de acredores. Cabe lembrar neste punto que, en dereito español, o debedor debe solicitar a declaración de concurso, como tarde, nos dous meses seguintes á data en que coñecese ou debese coñecer, o seu estado de insolvencia actual ou inminente (art. 6 . 1 Lei Concursal).

A saída da crise depende de moitos factores, entre outros, da causa da crise e da situación en que se atopa, económica e financieramente, a empresa. As posibles saídas que ten unha empresa en crise adoitan ser:

• O peche da empresa, a disolución da entidade titular da mesma, e a liquidación dos seus bens, o que implica non só o cesamento da actividade económica e desmantelamento da súa organización, senón tamén a perda dos postos de traballo.
• A continuación da empresa e do seu titular á fronte, cando as medidas aplicadas fágano posible. Por exemplo, tras un plan de refinanciamento, unha reestruturación empresarial, etc.
• A transmisión da empresa a un terceiro. Este suposto en ocasións é a única alternativa ao peche. Por exemplo, cando se xubila o empresario sen sucesión. A transmisión da empresa a un terceiro pode facerse de diversas formas: 

a) Mediante o alleamento da empresa, nese caso, o vendedor, pode iniciar unha nova actividade co importe recibido pola venda, ou pode cesar a súa actividade e extinguirse.
b) Mediante a venda dos títulos representativos do capital no caso das sociedades (accións, participacións, cotas). Neste caso, prodúcese unha renovación nos órganos sociais e en ocasións tamén nos seus estatutos e forma xurídica da entidade (transformación), pero non implica a extinción da sociedade como persoa xurídica posto que subsistirá.

A transmisión da empresa a terceiros, sexan traballadores ou non, é a solución que veñen recomendando as institucións europeas para evitar a desaparición das empresas en crises.

Na 2006 Comisión Europea aprobou a Comunicación “Transmisión de empresas – Continuidade mediante a renovación” (COM ( 2006 ) 117 final) na que recomenda aos Estados da UE que cren condicións adecuadas para a transmisión de empresas. 

A Comisión chega a esta conclusión tras constatar que cando un empresario se xubila non é fácil atopar un sucesor e, en consecuencia, as empresas transmítense máis a terceiras persoas que a familiares. Por outra banda, tamén advirte que, a maioría dos europeos prefiren traballar por conta allea e os que son emprendedores consideran máis interesante crear unha empresa nova que adquirir unha xa existente.

A pesar desta conxuntura, a Comisión considera que a transmisión dunha empresa ofrece moitas vantaxes tanto para o novo propietario, que accede a unha estrutura de produción dispoñible e á súa clientela, como para os traballadores, xa que, como lembra, máis ou menos, as empresas existentes xeran cinco empregos mentres que as novas só crean dúas.

Polo anterior, e porque se prevé que a transmisión de empresas desenvolverase nos próximos anos, principalmente pola xubilación dunha boa parte dos empresarios da Unión Europea, a Comisión considera que os Estados membros deben crear condicións adecuadas para a transmisión das empresas. Entre outras melloras, os países da UE deben:

• Promover sistematicamente as transmisións de empresas como alternativa á creación ex novo destas, preguntándose se cada medida de apoio á creación de empresas é aplicable ás transmisións.
• Sensibilizar aos axentes para preparar as transmisións con suficiente antelación, contactando con aqueles empresarios que superasen unha determinada idade, e promovendo sistemas de tutoría que permitan asistir aos empresarios durante a transferencia.
• Facilitar os cambios de situación xurídica das empresas, a través de contratos de sucesión, constitución de sociedade por parte do empresario individual ou reestruturación xurídica dunha empresa antes da súa transmisión.
• Mellorar o financiamento das transmisións, porque a transmisión dunha empresa require de máis capital que a creación e as facilitades financeiras previstas para a creación son insuficientes. Por iso, a Comisión recomenda aos países da UE que establezan condicións financeiras adecuadas, como axudas de lanzamento, préstamos e garantías. Así a título de exemplo recomenda que as garantías para fondos propios de PEME inclúan os investimentos de fondos locais ou rexionais que acheguen o capital inicial ou de lanzamento e o financiamento de sementeira (combinación de capitais propios e capitais de empréstito).
• Fomentar fiscalmente as transmisións de empresas. A Comisión recoñece que en numerosos países facilitáronse as transmisións familiares, pero considera que non é suficiente, e deben fomentarse as transmisións a terceiros, mediante a exoneración do imposto sobre os ingresos da venda da empresa, reducións especiais sobre as ganancias que se reinvistan nunha empresa ou exoneraciones fiscais para os investimentos dos asalariados na súa propia empresa
• Crear infraestruturas de apoio que cheguen a todos os interesados, establecendo servizos de mediación entre compradores e vendedores; difundindo información aos axentes de apoio; formando a formadores e desenvolvendo materiais didácticos.

O 2 de xullo de , 2013 o Parlamento Europeo, aprobou unha Resolución sobre a contribución das cooperativas á saída da crise. Na este resolución valórase a capacidade das cooperativas, xunto con outras empresas da economía social, para crear postos de traballo de calidade, reforzar a cohesión social, económica e rexional, e xerar capital social. Pero tamén destaca a creación durante os últimos anos de centos de cooperativas industriais e de servizos debido á reestruturación de empresas en crises ou sen sucesor, salvando e revitalizando así actividades económicas e postos de traballo a escala local. Esa resistencia do modelo cooperativo débese en gran parte, segundo o Parlamento, ao seu particular modelo de gobernación, baseado na propiedade conxunta, a participación e control democrático e a organización e xestión por parte dos socios interesados; no compromiso que asume coa comunidade e no seu método característico de acumulación de capital, e dos seus reservas, en parte indivisible, que a fai menos dependente da evolución dos mercados financeiros.

Todo iso contribúe a garantir que as cooperativas adopten un enfoque a longo prazo que pasa de xeración en xeración e afiánzaas na economía local, contribuíndo a un desenvolvemento local sustentable.

Pero tamén destaca a resolución que as cooperativas non son inmunes ao fracaso, e que os traballadores asumen un considerable risco financeiro coa adquisición da propiedade da empresa na que están empregados, polo que a súa capacidade intrínseca de resistencia debe reforzarse. Neste punto, o Parlamento lamenta que no Plan de acción sobre emprendimiento 2020 a Comisión non profunde no papel que desempeñan as empresas de economía social, “limitándose a lembrar a súa contribución á creación de emprego e a innovación social e as súas maiores dificultades de financiamento en comparación coa PEME”. Por iso, o Parlamento pide á Comisión que reforce os seus servizos mediante a creación dunha unidade encargada das cooperativas e outras organizacións da economía social co obxecto de prestar maior atención ás medidas destinadas a garantirlles un nivel adecuado de recursos, e ínstalle especificamente a que “atenda debidamente á reestruturación en forma de cooperativas das empresas industriais e de servizos en crises ou sen sucesor, mediante a creación de servizos dedicados a esta tarefa”.

Máis adiante, no apartado dedicado a “Transmisións e reestruturacións de empresas”, o Parlamento considera que a transmisión dunha empresa aos empregados mediante a creación dunha cooperativa e outras formas de propiedade dos traballadores, podería ser a mellor forma de garantir a continuidade da empresa, e por iso, fai fincapé en que se deben apoiar este tipo de transmisións de empresas aos empregados, en especial no que respecta ás cooperativas de traballo, mediante unha partida orzamentaria específica do orzamento da UE que tamén inclúa instrumentos financeiros; solicita urxentemente que se cre, coa participación do Banco Europeo de Investimentos (BEI), os interlocutores sociais e as partes interesadas do movemento cooperativo, un mecanismo europeo deseñado para fomentar a creación de cooperativas e, en particular, as transmisións empresariais en forma de cooperativa, empregando tamén fondos de mutualización como existen en Italia.

Os problemas a que enfróntanse as transmisións empresariais aos empregados adoitan ser, segundo o Parlamento, a duración dos procedementos en cuestión; a falta de coñecemento destes modelos empresariais da economía social por parte dos profesionais (avogados, asesores) e a falta de apoio financeiro. En relación con este último aspecto, ponse de manifesto as dificultades que teñen as cooperativas por razón da súa natureza e organización, para acceder ao capital risco e ao crédito nos mercados de capitais, e conclúese que deben crearse instrumentos financeiros adecuados para estas entidades, mediante a concesión de créditos e financiamento específico, reforzando o seu capitalización, aínda que se limite no tempo (tras a constitución ou operación de adquisición da empresa), sen que se consideren axudas estatais, e acompañarse de vantaxes fiscais.

Máis recentemente, en novembro de , 2023 o Consello da UE aprobou a Recomendación sobre o desenvolvemento de condicións marco para a economía social, cuxo obxectivo é fomentar o acceso ao mercado laboral e a inclusión social, orientando aos Estados membros sobre como promover os marcos políticos e regulamentarios facilitadores da economía social e as medidas que faciliten o seu desenvolvemento. 

No capítulo dedicado a Fomentar o acceso ao mercado laboral a través da economía social, o Consello recomenda aos Estados membros que garantan un marco facilitador para as transmisións de empresas aos seus empregados, a fin de que formen cooperativas de traballadores e adopten outras formas xurídicas da economía social pertinentes, co obxectivo de evitar perdas de emprego e salvagardar a actividade económica, proporcionando ao mesmo tempo servizos de acompañamento e información sobre os custos e beneficios potenciais das trasmisiones de empresas a empregados ( 5 f).

Así mesmo, no capítulo dedicado ao Desenvolvemento de marcos facilitadores para a economía social, o Consello recomenda aos Estados membros que adopten medidas en materia de acceso ao financiamento público e á fiscalidade. En concreto, lvos Estados membros deben ofrecer apoio financeiro específico e desenvolvemento de capacidades para facilitar a transmisión de empresas aos traballadores a través de cooperativas e outras formas da economía social, proporcionando ao mesmo tempo aos traballadores, servizos de acompañamento e información sobre os seus custos e beneficios potenciais( 14 , h). Canto ás medidas fiscais, suxírense exencións fiscais sobre as prestacións por desemprego recibidas como pago a tanto alzado para facilitar a transmisión de empresas ás cooperativas de traballadores ( 19 , b, iii).
 

A transmisión da empresa a outro titular parece unha solución plausible posto que permite manter a actividade económica e os postos de traballo; con todo, como vimos, non é a opción preferida polos traballadores, que prefiren traballar por conta allea, nin polos emprendedores, que prefiren crear novas empresas. Por iso, faise necesario fomentar esta opción e que as institucións europeas e os Estados cren as condicións adecuadas para que dita transmisión sexa posible e atractiva. Deben fomentala con medidas de apoio, de sensibilización, financiamento e financeiras, entre outras.

Aos habituais retos que ten a transmisión de empresa hai que engadir os que supón a transmisión aos traballadores, os cales, aínda sendo parte esencial da empresa, polo xeral non teñen, a información suficiente como para prever o futuro da empresa e as intencións do empresario, nin o capital necesario para a súa adquisición.

A pesar diso, a transmisión de empresas aos traballadores estivo considerada e fomentada na nosa lexislación tradicionalmente. 

A Lei 45 / 1960 , de de 21 xullo, creou entre outros, un Fondo Nacional de Protección do Traballo (FNPT) con cargo ao cal anualmente se concedían axudas a traballadores desempregados, en forma de préstamos en condicións moi favorables, para achegar ao capital social de cooperativas existentes ou de nova creación. O plan de investimentos do FNPT de engadiu 1964 unha nova liña de investimento: préstamos para traballadores que desexasen constituír unha “empresa de réxime asociativo”. O seu obxectivo era favorecer que os traballadores dunha empresa en dificultades puidesen comprala e salvar os seus postos de traballo. Os beneficiarios xa non eran necesariamente desempregados e podíase adoptar a forma cooperativa ou calquera tipo de forma xurídica asociativa. Precisamente, con cargo aos préstamos do FNPT de e 1963 outras vías de financiamento, os traballadores da Compañía de Transportes e Ferrocarrís de (CTFV) Valencia puideron crear a primeira sociedade laboral da historia, a Sociedade anónima Laboral dos Transportes Urbanos de (SALTUV), Valencia e adquirir os activos da errada CTFV. 

Tanto as cooperativas de traballadores como as sociedades laborais teñen en común que a maior parte do seu capital e dos seus dereitos de voto pertencen a socios que traballan nas mesmas. Son modelos de empresa da economía social (art. 5 Lei Economía Social), que promoven, entre outras, o emprego estable e son obxecto de fomento ¹ . A Constitución de , 1978 ordena aos poderes públicos a súa promoción cando di, no seu art. 129 . 2 : “Os poderes públicos promoverán eficazmente as diversas formas de participación na empresa e fomentarán mediante unha lexislación adecuada, as sociedades cooperativas. Tamén establecerán os medios que faciliten o acceso dos traballadores á propiedade dos medios de produción”.

Desde entón, e a través das sucesivas leis de cooperativas e de sociedades laborais, e das medidas de política pública en favor do emprego, favoreceuse a constitución tanto de cooperativas como de sociedades laborais, tamén como sucesoras de empresas en crises. O RD 818 / 2021 ao regular os programas comúns de activación para o emprego do Sistema Nacional de Emprego, contempla un Programa de apoio á creación e ao emprego en cooperativas e sociedades laborais, o cal, ademais de financiar a incorporación de persoas traballadoras como socias, apoia o desenvolvemento de proxectos de creación e modernización destas entidades da economía social, incluídas as que “teñan a súa orixe nun proxecto empresarial previo que sexa obxecto de transformación, substitución ou sucesión por parte de persoas ocupadas ou persoas desempregadas, de forma asociada” (art. 82 ). As axudas poden consistir en subvencións por persoa socia incorporada; subvencións para a realización de investimentos (redución de catro puntos no interese dos préstamos bancarios concedidos, e axuda directa para a creación e posta en marcha da cooperativa ou sociedade laboral); subvención para a prestación de asistencia técnica (realizar estudos de viabilidade, organización, comercialización, etc.) e subvencións para a realización de actividades de formación vinculadas directamente ao fomento do emprego (art. 83 ). Estas axudas poden mellorarse e complementarse polas Comunidades Autónomas. Así, por exemplo, no caso da Generalitat Valencia na, hai axudas para a adquisición de activos fixos, novos ou usados, vinculados directamente a un establecemento, cando este pechase, ou o fixo de non ser adquirido, nos supostos seguintes ² :

1. Cando a empresa cooperativa ou sociedade laboral beneficiaria constituíuse por persoas afectadas por un expediente de regulación de emprego na empresa titular do citado establecemento.
2. Cando a beneficiaria se constituíse por persoas traballadoras afectadas por xubilacións das persoas individuais titulares dos citados establecementos.
3. Cando a beneficiaria integrase a persoas traballadoras procedentes da empresa en crise cuxos activos se pretenden adquirir (art. 16 . 5 e 18 da Orde 11 / 2019 de axudas para o fomento das empresas cooperativas e sociedades laborais, e Resolución 13 maio 2024 pola que se convocan as anteriores axudas para 2024 ).

Durante a crise financeira de - 2008 2013 , e máis tarde a crise sanitaria de - 2019 2021 non se promoveron novas medidas orientadas a favorecer a transmisión das empresas en crises aos seus traballadores organizados en cooperativas ou sociedades laborais, a pesar, do mandato constitucional, da nosa experiencia, e das solucións exitosas que durante ese período adoptáronse en diversos países de Europa e Iberoamérica, para facilitar a transición de empresas en crises aos seus traballadores organizados en cooperativas. Neste sentido pode citarse: a Lei Marcora, en Italia, que crea un fondo para financiar a constitución de cooperativas formadas polos traballadores de empresas en crises ³  ; as disposicións adoptadas pola Lei de Economía Social e Solidaria francesa para facilitar a transmisión de empresas aos seus empregados ⁴  ; ou o movemento das Empresas Recuperadas por os Traballadores (ERT), como experiencia práctica que obtivo o apoio inicial da xustiza e pouco despois do lexislador, en países como Brasil, Uruguai ou Arxentina.

Merece especial atención a experiencia arxentina polas numerosas e eficaces medidas adoptadas pola Lei 26 . 684 , de de 29 xullo de , 2011 que modifica a Lei de Concursos e Quebras (Lei 24 . 522 de de 7 agosto de ) 1995 co fin de favorecer a adquisición polos traballadores, organizados en cooperativas, das súas empresas, tanto en fase de pre-concurso, como de quebra ⁵  . As medidas adoptadas pola lei son entre outras:

• O ofrecemento ás cooperativas conformadas polos traballadores, mesmo cooperativas en formación, da posibilidade de adquirir as accións ou cotas representativas do capital social da concursada, para poder formular proposta de acordo preventivo cos acredores que lles permita continuar coa empresa (art. 48 ).
• Para a adquisición das anteriores accións ou cotas computaranse todas as indemnizacións previstas na Lei 20744 do Contrato de Traballo (arts. 232 , 233 e 245 ), isto é, por razón do despedimento, falta de aviso previo e antigüidade do contrato. Todos estes créditos laborais e outros que puidesen ter os traballadores transferiranse á cooperativa de traballo como cotas do seu capital social (art. 48 bis).
• O Banco da Nación Arxentina e a Administración Federal de Ingresos Públicos, cando fosen acredores da concursada, deberán outorgar conformidade á proposta da cooperativa e facilitar o refinanciamento das débedas que asuma, nas condicións máis favorables vixentes nas súas respectivas carteiras (art. 48 bis).
• Nesta fase pre-concursal, a cooperativa formada polos traballadores da empresa en crise non deberá realizar o depósito do 25 % do valor da oferta realizada, nin o depósito do 5 % do capital subscrito (art. 48 bis).
• Xa en fase de quebra, entre as funcións do síndico está a conservación e administración dos bens do concursado, pero tamén está facultado para acordar o seu arrendamento (contrato de locación) co fin de obter ingresos. Neste momento, a cooperativa de traballo formada polos traballadores da empresa, poden propor un contrato de arrendamento sobre a empresa, que se considerará garantido cos créditos dos cooperativistas, pendentes de cobro na quebra (art. 187 ).
• Alternativamente, o síndico pode continuar coa explotación da empresa en quebra ou dalgún dos seus establecementos, se a interrupción puidese xerar dano grave ao interese dos acredores e á conservación do patrimonio, se entende que o emprendimiento resulta economicamente viable. Pero tamén continuará coa explotación da empresa ou establecemento, se así o solicitan ao síndico ou ao xuíz, as dúas terceiras partes do persoal da empresa ou dos acredores laborais, organizados en cooperativa, mesmo en formación. Neste último caso, a cooperativa deberá constituírse formalmente no prazo de días, 40 prazo que poderá estenderse se concorren causas acreditadas alleas á súa responsabilidade (art. 189 ).
• En toda quebra, o síndico debe informar o xuíz sobre a posibilidade de continuar coa explotación da empresa ou establecemento do errado, e a conveniencia de allealos en marcha. No primeiro caso, tomarase en consideración a solicitude formal realizada polos traballadores que representen as dúas terceiras partes do persoal en activo, ou dos acredores laborais, quen deberán actuar no período de continuidade baixo a forma de cooperativa de traballo, e presentar no prazo de días, 20 un proxecto de explotación, sobre o que o síndico informará. En caso de disidencias ou dúbidas respecto á continuación da explotación por parte dos traballadores, o xuíz poderá convocar unha audiencia con estes e co síndico (art. 190 ).
• En toda quebra que se dispuxo a continuidade da explotación da empresa ou establecemento por parte das dúas terceiras partes do persoal en activo ou dos acredores laborais, organizados en cooperativas, mesmo en formación, “o Estado deberá brindarlle a asistencia técnica necesaria para seguir adiante co xiro dos negocios” (art. 191 bis).
• En caso de continuación da empresa, os acredores hipotecarios e prendarios non poderán executar os seus dereitos sobre os bens necesarios para a explotación nos supostos que contempla o art. 195 ; pero, ademais, a pedimento da cooperativa de traballadores, o xuíz da quebra poderá suspender as execucións hipotecarias e/ou prendarias por un prazo de ata dous anos (art. 195 ). Estes adiamentos foron cruciais para que os traballadores puidesen pór en marcha a empresa, asegurar un salario mínimo e obter o financiamento necesario para adquirir os medios de produción ⁶  .
• En caso de adquisición da empresa crebada, o adquirente da mesma só será considerado “sucesor do concurso” e por tanto, responsable do pago dos créditos laborais, con respecto dos traballadores cuxa relación se mantivo no período de concurso; e non polos importes debidos con anterioridade á quebra, que deberán pagarse co concurso. No caso de que o adquirente sexa a cooperativa de traballo, estarase, di a Lei no seu art. 199 , ao previsto na Lei de Cooperativas, N.º 20337 . Esta Lei contempla a non distribución de excedentes mentres non se compensen os quebrantos e perdas pendentes (art. 43 ).
• En fase de liquidación, realizaranse os bens polo síndico. No entanto, neste momento aínda cabe a posibilidade de que a cooperativa de traballo poida conseguir continuar coa explotación da empresa ou establecemento, se o xuíz admíteo (art. 203 ).
• Neste caso, os traballadores reunidos en cooperativa de traballo poderán solicitar a adquisición da empresa ou establecemento, e poderán utilizar para iso a compensación dos créditos que teñen fronte á errada. Poderán utilizar total ou parcialmente os créditos laborais dos que resulten titulares os traballadores e que voluntariamente cedan á cooperativa (art. 203 bis).
• En canto ao procedemento de alleamento da empresa, unha vez realizada a taxación pola persoa designada, comunicarase á cooperativa de traballadores e ao síndico. A venda debe ser ordenada polo xuíz e pode efectuarse en pública poxa ou non, pero en todo caso, a cooperativa poderá realizar unha oferta pola empresa e requirir a súa adxudicación polo valor de taxación (art. 205 ). 
• Por último, tamén se contempla que o xuíz dispoña da venda directa dos bens á cooperativa de traballo, previa vista do síndico, no caso de que aquela sexa continuadora da explotación, cando pola súa natureza, o seu escaso valor ou o fracaso doutra forma de alleamento resulte de utilidade para o concurso (art. 213 ).

As anteriores medidas completáronse en con 2019 a creación do Rexistro Nacional das Empresas Recuperadas, que rexistra e mantén actualizada a información das empresas recuperadas en todo o país, e a Dirección Nacional de Empresas Recuperadas, que busca facilitar o acceso ás políticas públicas, brindar asistencia e capacitación legal, técnica, contable e tecnolóxica ⁷ .

En España, durante estes períodos de crises, e a pesar da gran destrución de empresas e de postos de traballo ( 5 millóns de persoas quedaron sen emprego na crise de - 2008 2013 ), non se adoptaron medidas específicas que puidesen favorecer a transmisión da empresa en crise aos seus traballadores, organizados en cooperativas ou sociedades laborais, ou de calquera outra ⁸ forma . A lexislación concursal só mencionaba aos traballadores como suxeitos cuxos dereitos de crédito deben contar cunha protección especial, sobre todo cando se trata de créditos da masa e cualificados con privilexio xeral; e aos seus representantes, na medida en que gozan do dereito de información e consulta ante determinadas decisións que debe adoptar o xuíz do concurso ⁹ . Pero en ningún caso contemplábase que puidesen acceder á adquisición da empresa ou de unidades produtivas da empresa en crise, o cal, non estando prohibido, non resultaba viable se non se adoptaban medidas legais que o promovesen, como vimos na lexislación arxentina e europea. Cabe destacar que o Consello para o Fomento da Economía Social, creado pola Lei de Economía Social de , 2011 e ao que se encomenda entre outras, a función de informar e colaborar na elaboración de proxectos sobre calquera disposición legal ou regulamentaria que afecte a entidades da economía social (art. 13 LLES), non foi convocado nin constituído ata 2015 .

Precisamente, unha das tarefas que tiña pendente este Consello desde a aprobación da Lei en era 2011 a actualización da lei de sociedades laborais (Disposición adicional 7 ª. 3 LLES). O 14 de outubro de aprobouse 2015 a nova lei de Sociedades Laborais e Participadas N.º 44 / 2015 . Ademais da súa actualización e corrección, a lei incorpora, como reflicte o seu título, unha nova categoría de sociedade: a sociedade participada polos seus traballadores. Estas defínense como sociedades anónimas ou de responsabilidade limitada que non alcanzan os requisitos para ser sociedades laborais (maioría da capital propiedade dos traballadores que presten servizos na sociedade en virtude dunha relación laboral por tempo indefinido, e ningún socio traballador pode ter máis dunha terceira parte do capital), pero promoven o acceso á condición de socios dos traballadores, recoñecéndolles participación no capital da sociedade e nas decisións dos seus órganos sociais (art. 19 ). A escasa regulación desta figura na citada Lei, e a ausencia do debido desenvolvemento regulamentario esixido pola Disposición final quinta LLES, comportou a escasa aplicación desta norma. No entanto, cabe destacar a súa promoción polo Goberno Vasco, a través de axudas para a participación de persoas traballadoras en empresas (Orde de de 13 xullo de ).. 2021

Juan Escribano, en 2019 (op. cit., p 29 ), tras un completo análisis de nuestro ordenamiento concluía que éste, todavía no había afrontado el mandato del Parlamento Europeo que instaba a los Estados miembros a: crear un marco que facilitase las transmisiones de empresas a los trabajadores; que incluyese mecanismos financieros diseñados para ayudarles a invertir en las empresas en crisis; y reconociera derechos preferentes a los trabajadores, a fin de generar las condiciones más propicias para realizar una oferta pública de adquisición por la empresa en crisis.

Sin embargo, en los últimos años la situación parece haber cambiado. Por una parte, porque, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, el Gobierno aprobó el Plan Integral de Impulso a la Economía Social, y desde 2021 subvenciona “Proyectos en materia de generación y mantenimiento del empleo en empresas viables que estén atravesando dificultades o sin relevo generacional actual o previsible, mediante su conversión en fórmulas empresariales de la Economía Social gestionadas por sus trabajadores y trabajadoras” (TRANSFORMA_ES) ¹⁰  . Por otra parte porque, con ocasión de la incorporación al derecho español de la Directiva (UE) 2019 / 1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , sobre marcos de reestructuración preventiva, debía modificarse la Ley concursal y se aprovechó la ocasión para incorporar algunas medidas que pudieran favorecer la transmisión de empresas en crisis a los trabajadores organizados en cooperativas y sociedades laborales.

A Lei 16 / 2022 traspón ao dereito español a Directiva (UE) 2019 / 1023 que ten por obxecto introducir marcos ou procedementos de reestruturación preventiva co fin de asegurar a continuidade de empresas viables pero que se atopan en dificultades financeiras, que poden ameazar a súa solvencia e carrexar o consecuente concurso.

Esta lei modifica a Lei concursal e a lei de economía social, entre outras.

No caso da Lei concursal, leva a cabo unha ampla modificación do dereito pre-concursal (Libro II) co fin de permitir a reestruturación preventiva da empresa en crise (tanto se se atopa en probabilidade de insolvencia, como en insolvencia inminente ou en insolvencia actual), que lle permita asegurar a continuación da empresa se é viable (art. 585 LC). Neste Libro non se incorpora ningunha medida específica que prevexa a participación dos traballadores nas posibles reestruturacións (modificacións na estrutura do activo e pasivo do debedor, dos seus fondos propios, trasmisiones de activos, de unidades produtivas ou da totalidade da empresa en funcionamento ou calquera outro cambio operativo, art. 614 LC), salvo que teñan a condición de acredores, e en tal condición, poderán participar non só na toma de decisións senón mesmo, presentar un plan de reestruturación, conforme ao art 612 LC, o que esixe entre outras cousas que representen máis do 50 % do pasivo que pode quedar afectado o plan de reestruturación.

As medidas adoptadas para favorecer a transmisión aos traballadores da empresa en crise sitúanse na fase ordinaria do concurso, cando o debedor xa foi declarado en concurso, e o administrador concursal ocúpase de: elaborar o inventario dos bens e dereitos do debedor ou masa activa do concurso (capítulo II), e de conservalos (capítulo III). En principio, ata a aprobación do convenio ou a apertura da fase de liquidación, os bens e dereitos que integran a masa activa non se poden allear ou gravar, sen autorización do xuíz; salvo algunhas excepcións consideradas na lei, necesarias para a continuidade da actividade profesional ou empresarial do debedor (art. 205 e 206 LC). Dentro da sección 2 º deste capítulo regúlase o alleamento dos bens e dereitos da masa activa, e nunha subsección 3 º desta, as especialidades do alleamento de unidades produtivas (arts. 215 a .bis). 224 Nesta subsección atopamos os dous artigos que nos interesan: o art. 219 e o art. 224 bis. Ambos os artigos incorporáronse coa citada Lei 16 / 2022 pero non formaron parte do proxecto de lei, senón que se incluíron durante a tramitación parlamentaria no Congreso. En concreto a través das emendas n.º 330 e 332 do Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Común Podem- Galicia en Común. O texto proposto aínda foi obxecto de modificacións antes da súa aprobación polo Pleno do Congreso ¹⁰ .

Segundo o art. 219 LCtituladoRegra da preferencia:

" 1 . En caso de poxa, o xuíz, mediante auto, poderá acordar a adxudicación ao oferentecuxa oferta non difira en máis do quince por cento da oferta superior cando considere que garante en maior medida a continuidade da empresa no seu conxunto ou, no seu caso, da unidade produtiva e dos postos de traballo, así como a mellor e máis rápida satisfacción dos créditos dos acredores.
2 . Esta regra aplicarase tamén ás ofertas de persoas traballadoras interesadas na sucesión da empresa mediante a constitución de sociedade cooperativa ou laboral”.

Este artigo permite que o xuíz, en caso de poxa, poida facer prevalecer unha proposta que, aínda que ofreza un prezo menor pola adquisición da unidade produtiva, considere que garante mellor a continuidade da empresa e dos postos de traballo. A emenda n.º 330 propuña que puidese o xuíz acordar a adxudicación aos traballadores, aínda que a súa oferta fose un 20 % inferior á oferta máis elevada, e xustificábase no fomento da economía social. Tal e como finalmente apróbase o art. 219 . 2 podería pensarse que non engade nada ao primeiro parágrafo, porque nada impide que o oferente sexa unha cooperativa ou sociedade laboral formada polos traballadores da concursada, e que se beneficie tamén da este preferencia. Unha interpretación alternativa do art. 219 . 2 podería extraerse da súa lectura conxunta co art. 224 bis.

Segundo oart. 224 bis LCtituladoSolicitude de concurso con presentación de oferta de adquisición dunha ou varias unidades produtivas:

" 1 . O debedor pode presentar, xunto coa solicitude de declaración de concurso, unha proposta escrita vinculante de acredor ou de terceiro para a adquisición dunha ou varias unidades produtivas.
Na proposta o acredor ou o terceiro deberá asumir a obriga de continuar ou de reiniciar a actividade coa unidade ou unidades produtivas ás que se refira por un mínimo de tres anos. O incumprimento deste compromiso dará lugar a que calquera afectado poida reclamar ao adquirente a indemnización dos danos e prexuízos causados.
2 . No auto de declaración de concurso, o xuíz concederá un prazo de quince días para que os acredores que comparezan poidan formular á proposta as observacións que teñan por conveniente e para que calquera interesado poida presentar proposta vinculante alternativa. En o mesmo auto, o xuíz requirirá á administración concursal para que, dentro dese prazo, emita informe de avaliación da presentada.
3 . A proposta escrita vinculante de adquisición poderá ser realizada por persoas traballadoras interesadas na sucesión da empresa mediante a constitución de sociedade cooperativa, laboral ou participada.
4 . Se se presentasen unha ou varias propostas alternativas de adquisición, o xuíz requirirá á administración concursal para que, no prazo de cinco días, emita informe de avaliación.
5 . No informe a administración concursal valorará a proposta ou propostas presentadas atendendo ao interese do concurso, e informará os efectos que puidese ter nas masas activa e pasiva a resolución dos contratos que resultar de cada unha das propostas.
6 . Unha vez emitidos o informe ou informes pola administración concursal, o xuíz, se se presentaron varias propostas, concederá un prazo simultáneo de tres días aos oferentes para que, se o desexan, melloren as que cada un deles presentase. Dentro do tres días seguintes ao termo dese prazo, o xuíz procederá á aprobación da que resulte máis vantaxosa para o interese do concurso. No caso de que se presentou unha proposta nos termos do apartado 3 e a oferta sexa igual ou superior á das demais propostas alternativas presentadas, o xuíz priorizará dita proposta sempre que iso atenda ao interese do concurso, considerando no mesmo a continuidade da empresa, a unidade produtiva e os postos de traballo, entre outros criterios”.

Neste artigo recoñécese que os traballadores organizados en cooperativa, sociedade laboral ou sociedade participada tamén poderán, como calquera terceiro, presentar unha proposta firme de adquisición dunha ou varias unidades produtivas do concursado. A medida que interesa atópase no apartado 6 º cando di que,no caso de que a oferta presentada polos traballadores sexa igual ou inferior (e non “superior” como di a norma, o que debe interpretarse como un erro ¹¹ )ás demais propostas, o xuíz “priorizará” esta,e non só “poderá” priorizar (como di o art. 219 . 2 ), sempre que iso atenda ao interese do concurso, isto é, que contribúa principalmente, á continuidade da unidade produtiva e dos postos de traballo. A aplicación da norma podería expor problemas ao priorizar propostas presentadas por sociedades participadas, ás que en principio e, mentres non se regulen debidamente, só se lles esixe que cumpran algún destes requisitos: que conten con traballadores que participen no capital (poderían ser dous traballadores); que teñan algún dereito de decisión na sociedade; que a sociedade adopte algunha estratexia para fomentar a incorporación de traballadores como socios ou que promova principios como: o compromiso co desenvolvemento local, a igualdade de oportunidades entre homes e mulleres, a cohesión social, a xeración de emprego estable, etc. (art 19 Lei Sociedades Laborais e Participadas). En definitiva, calquera empresa non pertencente á economía social podería ter o mesmo dereito preferente para adquirir a unidade produtiva do concursado.

Da lectura conxunta do art. 219 . 2 e 224 bis, interpreta Ascensión Galego Córcoles, que a preferencia á que se refire o art. 219 . 2 será aplicable sempre que a oferta de adquisición realícena as persoas traballadoras organizadas, con independencia de se o alleamento faise en pública poxa ou non, ou do alcance da diferenza de prezo, coa única condición de que a proposta sexa compatible co interese do concurso ¹² . No entanto, esta interpretación, consideramos que as citadas normas son imprecisas e insuficientes para dar a necesaria seguridade xurídica que se necesita. Tamén convén ter en conta que, a pesar de ser a venda en pública poxa a fórmula prevista en caso de alleamento da empresa ou unidades produtivas ata a aprobación do convenio ou ata a apertura da fase de liquidación (art. 215 ); tamén se contempla que o xuíz poida autorizar outro modo de realización, como podería ser o alleamento ou venda directa,como vimos que contemplaba a lexislación arxentina. É máis, como di Rafael Sebastián Quetglas, o proceso de alleamento de empresa ou unidade produtiva axústase mellor a unha venda directa que a unha poxa ¹³  .

Outro precepto que recolle a Lei concursal e que favorece a adquisición da empresa ou unidade produtiva polos traballadores organizados en cooperativas ou sociedades laborais é o art. 224 . En principio, en caso de alleamento dunha unidade produtiva, considerarase que existe sucesión de empresa a efectos laborais e de seguridade social (art. 221 . 1 ) e, por tanto, a adquirente quedará subrogada nos contratos de traballo afectos á continuidade da actividade empresarial (art. 222 . 1 ). Por outra banda, di tamén a Lei que a transmisión da unidade produtiva non levará aparellada a obriga de pago dos créditos non satisfeitos antes da transmisión, xa sexan concursais ou contra a masa, salvo que se produza sucesión de empresa respecto dos créditos laborais e de seguridade social correspondentes aos traballadores desa unidade produtiva en cuxos contratos quede subrogado o adquirente. Con todo, neste caso, o xuíz do concurso poderá acordar respecto destes créditos, que o adquirente non se subrogue na parte da contía dos salarios ou indemnizacións pendentes de pago anteriores ao alleamento, os cales serán asumidos polo Fondo de Garantía Salarial (art. 224 . 1 ). Esta posibilidade non será de aplicación cando os adquirentes das unidades produtivas sexan persoas especialmente relacionadas co concursado (art. 224 . 2 ), pero os traballadores dunha empresa, polo mero feito de traballar na mesma non se consideran para estes efectos persoas especialmente relacionadas co concursado. En cambio, si poderían considerarse especialmente relacionadas co concursado: se fosen administradores da sociedade concursada ou socios cunha participación no capital social, directa ou indirecta, de polo menos o 5 % se a sociedade cotiza no mercado secundario, ou do 10 % noutro caso. A Lei exclúe expresamente aos “acredores” que superen eses límites se é como consecuencia de capitalizar todo ou parte dos seus créditos, como consecuencia dun acordo adoptado en fase pre-concursal ou en fase de convenio. Con todo, non se opón excepción se a capitalización eludindo a crise foi realizada polos traballadores, se non teñen a condición de acredores do concursado. Isto pode ocasionar problemas se os traballadores en fase pre-concursal achegaron financiamento á sociedade titular da empresa, adquirindo ou subscribindo as súas accións ou participacións, en porcentaxe tal que poida considerarse que son persoas especialmente relacionadas co concursado.

As anteriores normas establecen un réxime especial aplicable en caso de alleamento de unidades produtivas (arts. 215 a bis). 224 Esta regulación, como vimos, atópase dentro da fase común do concurso, pero tamén é aplicable, por remisión expresa do art. 324 . 2 LC, na fase de convenio, cando a transmisión da unidade produtiva contense na proposta de convenio con asunción do compromiso de continuidade da actividade. En opinión de Nuria Orellana (op. cit, p. 1222 ), estas normas tamén serían aplicables en caso de alleamento de unidades produtivas en fase de liquidación, aínda que non se diga expresamente pola Lei. E, por último, cabería preguntarse tamén ata que punto esas regras serían aplicables cando o plan de reestruturación presentado á súa aprobación en fase pre-concursal contemple a transmisión de unidades produtivas ou da totalidade da empresa en funcionamento (art. 614 ). Entendemos que, se en calquera momento desa fase previa concorren diversas propostas de adquisición da empresa ou de unidades produtivas, estas normas especiais deberán aplicarse se con iso garántese mellor a continuidade da empresa e dos postos de traballo. Lembremos que a finalidade da Directiva sobre marcos de reestruturación preventiva, que incorpora a Lei 16 / 2022 é “asegurar a continuidade de empresas e negocios que son viables”.

A Lei 16 / 2022 tamén modificou aLei de Economía Social, co fin de incorporar un Artigo 10 bis, titulado: “Capitalización da prestación por desemprego para a adquisición da condición de sociedade laboral ou transformación en cooperativa por sociedades mercantís en concurso”.

Cabe sinalar que a posibilidade de obter a prestación por desemprego na súa modalidade de pago único para incorporarse como socio traballador nunha cooperativa de traballo asociado ou sociedade laboral é unha medida de longa tradición (nace co Real Decreto 1044 / 1985 ) e gozou de éxito e recoñecemento internacional ¹⁴ . Coa Lei 31 / 2015 , esta medida incorpórase á Lei de Economía Social como art 10 , baixo o título de “ Capitalización da prestación por desemprego aos beneficiarios de prestacións cando pretendan incorporarse como socios traballadores ou de traballo en cooperativas ou en sociedadeslaborais ”. Nestes casos, o abono da prestación realizarase dunha soa vez polo importe que corresponda á achega a capital que deba realizar a persoa, incluíndo a cota de ingreso, no caso das cooperativas, ou ao da adquisición de accións ou participacións do capital social nunha sociedade laboral no necesario para acceder á condición de socio.

Esta medida favorecería a incorporación dos traballadores da sociedade en crise, a unha nova cooperativa ou sociedade laboral constituída coa finalidade de presentar propostas de adquisición da empresa ou de unidades produtivas da mesma,sen necesidade de ter a condición legal de desempregados.

O novo art. 10 bis estende por tanto esta medida, en caso de concurso, coa finalidade de favorecer a transformación de sociedades mercantís en concurso, en cooperativas de traballadores ou sociedades laborais.

Oart. 10 bisestablece que: 

“ 1 . A entidade xestora poderá aboar ás persoas que reúnan todos os requisitos para ser beneficiarios da prestación contributiva por desemprego ¹⁵ , salvo o de estar en situación legal de desemprego, o valor actual do importe da este prestación, cando pretendan adquirir accións ou participacións sociais dunha sociedade na que prestan servizosretribuídos como persoas traballadoras con contrato de traballo por tempo indefinido de forma que,coa este adquisición, individualmente considerada, ou coas adquisicións que realicen outras persoas, traballadoras ou non da sociedade, esta reúna as condicións legalmente necesarias para adquirir a condición de sociedade laboral ou transformarse en cooperativa.(…)
2 . O abono da prestación capitalizada requirirá que a empresa se declarase en concurso e que o xuíz do mercantil acordase a transformaciónda sociedade nunha sociedade cooperativa ou sociedade laboral no marco do disposto nos artigos 219 ou 224 bis e artigos concordantes do texto refundido da Lei Concursal. (…)”.

O que este artigo ofrece é moi distinto ao visto no art. 10 . Neste caso a prestación non se dirixe á capitalización da cooperativa ou da sociedade laboral, senón da sociedade mercantil en concurso, coa finalidade de tomar o seu control e transformala desde dentro nunha cooperativa ou sociedade laboral, asumindo en principio os bens, dereitos e obrigas da empresa en crise. Esta opción é sen dúbida moito máis arriscada para os traballadores que a constitución dunha cooperativa ou sociedade laboral que adquira a unidade produtiva e non o seu pasivo. Ademais, ponse como condición que a empresa xa fose declarada en concurso, polo que as súas posibilidades de evitar a liquidación son poucas; máis do 90 % dos concursos acaban en liquidación. E tampouco debemos esquecer o risco que pode correr o traballador cuxa investimento alcance o 5 ou 10 % do capital social da sociedade en crise (segundo cotice ou non en mercado secundario), de ser considerado persoa especialmente relacionada co concursado, o que empeora notablemente a súa condición dentro do concurso.
 

Vimos ata agora como a lexislación contempla axudas a cooperativas e sociedades laborais para a súa constitución, para a súa capitalización por parte dos traballadores, para investimentos, formación ou asistencia técnica. Tamén vimos como se reformou a lei concursal para establecer algunhas preferencias cando sexan os traballadores da empresa en crise, organizados en cooperativas, sociedades laborais e mesmo, sociedades participadas, quen aspiren a adquirir a empresa ou unidades produtivas da mesma.

Pero as anteriores medidas non son suficientes. Se o que se busca é evitar a desaparición de empresas viables, é necesario, anticiparse moito máis, como dicía a Comisión Europea en , 2006 preparar as transmisións de empresas con suficiente antelación.

Complementariamente, hai que adoptar outras medidas, tamén recomendadas polas institucións da Unión Europea e que veñen practicando países da nosa contorna, como a creación de fondos que poden nutrirse de recursos públicos (europeos, nacionais, rexionais e locais), e do sector da economía social (como os fondos de mutualización); e outros instrumentos específicos de financiamento e garantía. 

Tamén debe revisarse ata que punto a transmisión de empresas recibe axudas similares en España á creación de novas empresas. É evidente que non é así, pero hai que lembrar aos poderes públicos que as empresas en funcionamento xeran máis postos de traballo de media que as novas, e España ten a maior taxa de paro da Unión Europea ( 11 , 7 % en decembro de ).. 2024

A transmisión de empresas tamén debe fomentarse fiscalmente, a Comisión Europea propón a exoneración do imposto polas plusvalías xeradas ao transmitente, polos investimentos realizados polos traballadores na propia empresa, ou polos beneficios reinvestidos.

Especial atención debe darse á creación de infraestruturas de apoio; de información aos axentes; de formación para coñecer mellor os modelos de empresa da economía social; servizos de acompañamento aos traballadores e información actualizada sobre custos e beneficios potenciais da transmisión. Para facer realidade estes obxectivos, é fundamental a intervención, non só dos poderes públicos, tamén das organizacións representativas das cooperativas e sociedades laborais, e sobre todo, dos sindicatos, porque é esencial informar e motivar aos traballadores para que tomen conciencia e implíquense nestes procesos ¹⁶ .