Chile al igual que numerosos países, más con nuestras complejidades demográficas, actualmente se enfrenta al desafió de una creciente migración, que conlleva en la especie, poder enfrentar los diversos tipos de discriminación del que son objeto los trabajadores extranjeros en el ámbito laboral, y consiguiente estrés del Sistema de Seguridad Social.

Dicha discriminación, los países la deben enfrentar no sólo a nivel social, sino que también desde un ámbito legislativo, donde las autoridades buscan garantizar la equidad en el empleo, y el acceso a la Seguridad Social.

Las discriminaciones laborales hacia el extranjero, pueden darse, desde la negación de empleo basada en su nacionalidad, en el trato desigual en los salarios o condiciones laborales, como en la exclusión en las oportunidades de desarrollo profesional.

La legislación en Chile, desde la última modificación legal, promovida por la Ley Nº 21.325 del 2021, pretende normar el ingreso, la estadía, la residencia y el egreso de los extranjeros al país, y el ejercicio de derechos y deberes, sin perjuicio de aquellos contenidos en otras normas legales. Pero, no obstante, este esfuerzo legislativo, se puede observa del análisis de la propia norma legal, diversas trabas o incentivos perversos, que podrían promover conductas que en la especie dificultarían el acceso del extranjero a una fuente de empleo.

Si bien la discriminación a los trabajadores extranjeros puede darse en varios escenarios, el presente trabajo pretende dar un análisis de la principal y actual legislación sobre la materia, enfocándonos en la referida Ley 21.325,y como la misma, de forma inconsciente dificulta el acceso del extranjero a trabajo en Chile. 

Palabras clave: Migración, trabajo,discriminación.
 

No obstante, que Chile no ha ratificado ninguno de los Convenios OIT sobre migración, como son los Convenios Nº 97 de 1949¹ , y Nº 143 de 1975² , igualmente el Estado Chileno ha pretendido normar y regular esta particular situación, que en la actualidad es uno de los principales factores de preocupación en nuestro país, más aún, cuando Chile ha ratificado la Declaración Universal de los Derechos Humanos, obligándose no sólo a resguardar al ciudadano chileno, sino que también respetar al extranjero que por diversas circunstancias debe abandonar su lugar de origen, desarraigándose de su tierra, en búsqueda de mejores condiciones de vida, no sólo para él, sino que también para su familia. 

En nuestra legislación se puede observar principalmente la Ley 21.325 de Migración y Extranjería del 2021, complementada por la Ley 21.655 del Ministerio de Interior y Seguridad Pública de 2024, junto a estos cuerpos legales se ha dictado el Decreto Nº 296 de 2022, que aprueba el Reglamento de la Ley 21.325; el Decreto Nº 23 de 2022, que establece las subcategorías migratorias de Permanencia Transitoria; el Decreto Nº 177 de 2022 que establece las subcategorías migratorias de Residencia Temporal; el Decreto Nº 4.236 Exento de 2022 que establece la vigencia de subcategorías de Residencia Temporal; el Decreto Nº 296 de 1995 que determina el monto de derechos que deberán pagar los extranjeros por las actuaciones administrativas que se indican; Decreto Nº 5.142 de 1960 que fija el texto refundido de las disposiciones sobre Nacionalización de extranjeros; la Ley Nº 20.430 de 2010 que establece disposiciones sobre protección de refugiados; el Decreto Nº 837 de 2010, que aprueba el Reglamento de la Ley antes señalada; Ley Nº 20.507 de 2011 que tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas.

Como indica la Ley Nº 21.325 de Migración y Extranjería, el objeto de dicha ley es la “Promoción, respeto y garantía de derechos. El Estado deberá proteger y respetar los derechos humanos de las personas extranjeras que se encuentren en Chile, sin importar su condición migratoria, incluidos los afectos a la ley Nº 20.430” ³

En dicho orden de ideas, dicha Ley promueve:

1. Que toda persona que se encuentre legalmente en el territorio nacional tenga derecho a circular libremente, elegir su residencia, y a salir del país.
2. Un procedimiento racional y justo para la aprobación o rechazo de la solicitud de ingreso o permiso de residencia al país, bajo criterios de admisión no discriminatoria.
3. El Estado asegurará a los extranjeros la igualdad ante la ley y la no discriminación.
4. En cuanto al interés superior de los niños y adolecentes, el Estado adoptará todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales para asegurar el pleno ejercicio y goce de los derechos de los menores, consagrados en la Constitución Política de la República, leyes y tratados internacionales ratificados por Chile, y que se encuentren vigentes.
5. Información de un Procedimiento migratorio informado.
6. Integración e inclusión⁴. 
7. Una migración segura, ordenada y regular.
8. Se valora por el Estado de Chile la contribución de la migración para el desarrollo de la sociedad.
9. La migración irregular no es constitutiva de delito.
10. Protección complementaria a los solicitantes de calidad de refugiados, cuya solicitud haya sido denegada, lo que se traduce, en que no pueden ser expulsados o devueltos al país donde su derecho a la vida, integridad física o libertad personal corran riesgo de ser vulnerados por aspectos de discriminación⁵. 
11. Interpretación de las normas legales relativas a la Migración, conforme a la Constitución y las normas internacionales de derechos humanos.
12. Principio pro homine⁶. 

No obstante, lo expuesto precedentemente, en la realidad se puede observar una serie de “inconsistencias normativas”, que en la practica no permiten un cabal cumplimiento de los objetivos antes enunciados, o que los mismos, dentro del ámbito doméstico de nuestro país, entorpecen el libre acceso a un trabajo, o la circulación de sus propios bienes.

Por lo expuesto, nos enfocaremos en los ámbitos laboral y de seguridad social, y como la propia normativa, eventualmente puede generar conductas que desincentiven la contratación de extranjeros en Chile, lo que no sólo afecta al propio extranjero en búsqueda de mejores condiciones de vida, sino que también, genera un estrés en el Sistema de Seguridad Social.  

Por lo que, el presente trabajo, pretende abordar los aspectos discriminatorios que afectan a los trabajadores extranjeros en Chile, desde una óptica laboral y relativa a la Seguridad Social, dentro del marco normativo dispuesto en la Ley 21.325, ya que se observa en la actualidad, más allá de lo regulado por el legislador, un entorpecimiento en el flujo migratorio, y en la contingencia interna, dificultades para los trabajadores en el acceso a una fuente remunerada, junto con otros aspectos, que si bien escapan del tema principal del presente trabajo, permiten dar cuenta de las dificultades que los trabajadores extranjeros y sus dependientes enfrentan día a día en nuestro país.

En la última entrega de Estimación de Población Migrante del 2022, realizada por el Servicio Nacional de Migraciones de Chile, en conjunto con el Instituto Nacional de Estadísticas del mismo país, se estima que para el treinta y uno de diciembre de dos mil veintidós, se encontraban en nuestro país 1.625.074 personas extranjeras, cifra que claramente seguirá creciendo⁷. 

Adportas de un nuevo censo poblacional, la estimación de extranjeros en Chile alcanza en la actualidad un aproximado del 8% de la población, y de dicho universo, el 6% se encuentra en situación irregular⁸. 

La nueva Ley Nº 21.325 de 2021 pretende subsanar las graves deficiencias impuestas por el DL 1094 de 1975, que estableció normas sobre extranjeros en Chile, pero, no obstante, el avance legislativo, puede observarse la existencia de deficiencias en el nuevo marco legislativo, lo que en la práctica producen eventuales atisbos de discriminación.

Y dichas dificultades, entorpecen un principal objetivo de toda migración sana y correctamente llevada, que el extranjero no sea una carga social para cualquier Estado, y esto, lo puede lograr, sólo con trabajo.

La Ley Nº 21.325 de 2021 establece “Derechos y Obligaciones” para los extranjeros, pero al observar la norma dichos derechos son establecidos de forma genérica, así, se establece la igualdad en el ejercicio de los derechos, sin perjuicio de los requisitos y sanciones que la ley establezca para determinados casos.

Asimismo, el Estado promoverá la debida protección contra la discriminación y velará por el cumplimiento de las obligaciones consagradas en la Constitución y demás cuerpos de carácter internacional que Chile se a comprometido salvaguardar⁹. 

Así, dentro de este contexto, los extranjeros gozarán de los mismos derechos en materia laboral que los chilenos, sin perjuicio de los requisitos y sanciones que la ley establezca para determinados casos. Por lo cual, todo empleador deberá cumplir con sus obligaciones legales en materia laboral, sin perjuicio de las sanciones que la Inspección del Trabajo pueda imponer¹⁰. 

En cuanto al acceso a la Seguridad Social, los extranjeros podrán acceder a éstos, en igualdad de condiciones que los nacionales, siempre y cuando cumplan con los requisitos que establezcan las leyes que regulan dichas materias, y para aquellas prestaciones y beneficios de seguridad social no contributivos financiados en su totalidad con recursos fiscales, que impliquen transferencias monetarias directas, respecto de los cuales no se establezcan, en forma  directa o indirecta, requisitos de acceso que involucren una cierta permanencia mínima en el país, se entenderá que sólo tendrá derecho a ellas aquellos Residentes, ya sea en su calidad de titular o dependientes, que hayan permanecido en Chile, en tal calidad, por un periodo mínimo de veinticuatro meses, por razones humanitarias fundadas o alertas sanitarias decretadas por la autoridad, se podrá omitir el plazo indicado previamente¹¹. 

Como se ha podido observar la actual legislación chilena, no obstante, no adscribirse a los Convenios de la OIT sobre la materia, pretenden dar un marco regulatorio a la actual situación migratoria que en los últimos años se ha ido observando, y que en los hechos ha ido en constante crecimiento.

Aún así, se puede observar que, de la propia normativa en estudio, se presenta un real obstáculo a la contratación de extranjeros en el país.

En primer lugar, la propia Ley, ya que la misma en su simple lectura, no es de fácil entendimiento para extranjeros, más aún con sus reiteradas remisiones a otras normas legales de la misma, y otros cuerpos legales enunciados en forma genérica.

Aún más, para efectos de robustecer el punto en análisis, la propia Ley en su artículo 40 regula el “Pago de derechos. Los permisos de residencia y sus prórrogas, los permisos para realizar actividades remuneradas para titulares de permanencia transitoria y todo otro tipo de permiso migratorio, fundado este último caso en el principio de reciprocidad internacional, estarán afectos al pago de derechos, salvo en aquellos casos expresamente exceptuados. Su monto se determinará por decreto supremo expedido a través del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que deberá ser firmado también por los ministros de Hacienda y de Relaciones Exteriores. Este decreto deberá considerar el principio de reciprocidad internacional para su determinación.

En casos excepcionales y a solicitud del interesado, el Director Nacional del Servicio, mediante resolución fundada, podrá rebajar el monto de los derechos a pagar.”

Dentro de las diversas categorías migratorias, partiendo por la ”Permanencia Transitoria”¹² , de acuerdo a la Resolución Exenta Nº 129194 de 3/07/2020 el pago de derechos,  como indica la norma legal, es determinado en base al prinicpio de reciprocidad, así por ejemplo un extranjero de nacionalidad ecuatoriana debe pagar US 450, y si desea realizar una actividad remunerada, debera pagar por dicho derecho el equivalente al 150% del valor antes señalado.

En el caso, de los extranjeros que logren obtener la Permanencia Temporal, que habilita a permanencer en Chile por dos años, prorrogables por el mismo periodo de tiempo, no ven incrementado el pago de dichos derechos, ya que el arancel determinado por la Resolución Exenta establece una tabla de diversos valores que se determina en base al principio de reciprocidad internacional. Y aquellos, que obtengan la Residencia Definitiva, el derecho sólo tiene un arancel fijo de $118.604.- pesos (US 128 aprox.)

Con lo expuesto, tenemos una primera traba, el elevado arancel, pensando que por regla general la migración que nuestro país esta viviendo, y que es la regla general, en cualquier parte del mundo, es por regla general propia de extranjeros sin mayores recursos, en busqueda de nuevas opciones no sólo laborales, sino que sociales como seguridad, salud, educación y económica.

En segundo lugar, y en relación a lo antes expuesto, como es el desarrollo de actividades remuneradas, son las multas asociadas a la realización de dichas actividades sin la debida autorización. 

La Ley en su artículo 109 dispone que el “Desarrollo de actividades remuneradas sin autorización. Los extranjeros que desarrollen actividades remuneradas sin estar habilitados o autorizados para ello, serán sancionados con una multa de media a cinco unidades tributarias mensuales (UTM).¹³ Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 5 del artículo 127¹⁴. 

Desde una primera mirada, esta multa por desarrollar actividades remuneradas sin autorización resulta ser excesiva, por ello el Legislador en el artículo 117 exime de la sanción en caso que “efectuaren en contra de su empleador, denuncias por incumplimiento de la legislación migratoria, laboral o de cualquier otra naturaleza ante el Servicio, la dirección del Trabajo, Tribunales de Justicia o cualquier otro órgano de la Administración del Estado.

El gran problema, es que, en la referida norma contenida en el artículo antes señalado, se establece como “Infracción migratoria grave” el empleo de extranjeros sin autorización. Así, la norma sanciona a los empleadores personas naturales o jurídicas que contraten a extranjeros que no estén en posesión de algún permiso de residencia o permanencia que los habilite para trabajar, y dichas multas por cada trabajador extranjero contratado sin que esté tenga autorización se catalogan de acuerdo a lo establecido en el artículo 505 bis del Código del Trabajo¹⁵ en:

1. Micro empresa, multa de una a veinte UTM
2. Pequeñas empresas, multa de diez a cuarenta UTM
3. Medianas empresas, multa de treinta a cien UTM
4. Grandes empresas, multa de sesenta a doscientas UTM.

En este orden de ideas, el Legislador promueve en la Ley que los empleadores contraten a trabajadores extranjeros, pero a sabiendas que, si dichos trabajadores no cuentan con las debidas autorizaciones, el trabajador con una simple denuncia se exime de una sanción, pero quién recibe todo el peso de la misma es el empleador, y dependiendo de catalogación puede ir desde los $64.343.- pesos (US 69 aprox.) a $12.868.600.- pesos (US 13.882 aprox.). Es claro, que esta disposición desalienta la contratación de trabajadores extranjeros, no con el objeto de encubrir una ilegalidad, ya que el empleador que desea actuar de modo infraccional asumirá siempre el riesgo de una eventual fiscalización, y persistirá en su actuar infraccional.

No es dable entender, que lo expresado apunta a resguardar una contratación ilegal, lo que se esta señalando, es que todo el procedimiento para regularizar a un trabajador desalienta al empleador par su contratación, y esto ocurre, ya que mientras no se cuente con la debida autorización no puede el trabajador extranjero prestar servicios a su empleador, por eso, se instruye por el Reglamento de la Ley en análisis, incorporar en el respectivo contrato clausula en dicho orden de ideas, pero en la practica, por el tiempo de demora en la obtención de la propia autorización, y por consiguiente, el trabajador no debe trabajar pero en los hechos si, y la demora administrativa en el otorgamiento de la debida autorización expone al empleador a graves multas, la que como indica la norma legal “son por cada trabajador extranjero contratado sin autorización”.

Hubiese sido más útil, promover en la referida Ley o en otro cuerpo legal como el Código del Trabajo, un procedimiento claro y objetivo para contratar extranjeros, donde en primer lugar, el empleador sea el que presente el respectivo contrato de trabajo al Servicio Nacional de Migraciones, y que dicho Servicio otorgue la autorización por el simple hecho de la presentación, o en su defecto, la Ley respectiva disponga que se entiende otorgada la autorización para realizar actividades remuneradas por el simple hecho de su presentación, mediante su digitalización y respectiva declaración jurada, en una plataforma dispuesta al efecto, junto al pago de los respectivos aranceles (determinados bajo una óptica social, y no de reciprocidad), a ser descontados en cuotas, de acuerdo a la actual normativa vigente en el Código del Trabajo.

Esta sugerencia, se enmarca en la promoción de la contratación legal, donde las sinergias positivas para cualquier Estado serían del todo útiles, ya que se podrá levantar un catastro oficial de trabajadores extranjeros en situación regular y de sus dependientes, los cuales aportaran al Sistema de Seguridad Social, con sus respectivos aportes. 

Desde una óptica Estatal, cual es el respeto y salvaguarda de los derechos humanos, no sólo de los nacionales, sino que también de los extranjeros, resulta ser un deber del Estado promover la integración de los extranjeros en la sociedad de cualquier país, pero principalmente, en el fortalecimiento de la propia independencia del extranjero. Que mejor política Estatal que fomentar la creación de empleo para todos, si de los mismos, el Estado se nutre vía Tributos que permiten el desarrollo de políticas sociales, cuyas sinergias positivas benefician a todo el colectivo de un país, y si dicho colectivo, esta conformado por extranjeros, no sólo se benefician de dichas políticas sociales, sino que también aportan a su desarrollo.

Es claro y evidente, que la migración correctamente llevada, con principios y objetivos claros, que no promuevan conductas discriminatorias, sólo puede producir beneficios para el extranjero, sino que también para toda la Comunidad que lo recibe.