La transmisión de empresas en crisis a sus trabajadores, organizados en cooperativas o sociedades laborales, es una opción recomendable si la empresa es viable y se pretende su continuidad y la de los puestos de trabajo. Los poderes públicos deben crear las condiciones adecuadas para ello. 
El ordenamiento jurídico español contempla medidas adecuadas (ayudas a la creación de cooperativas y sociedades laborales, capitalización del desempleo o priorización de las propuestas de adquisición de empresas promovidas por los trabajadores) pero insuficientes. Hay que anticipar los procesos de transmisión; ofrecer una información sobre la empresa más completa a los trabajadores y sus representantes; capacitar a los agentes de apoyo con información y formación sobre organizaciones de la economía social, y crear fondos e instrumentos de financiación y garantía, que faciliten la transmisión. Experiencias de éxito analizadas, tanto en Europa como en Iberoamérica deberían poder inspirar nuevas medidas.

Palabras clave: Transmisión de empresas; empresas de trabajadores, economía social; crisis de empresas, concurso.

The transfer of companies in crisis to their workers, organized in cooperatives or labor societies, is a recommended option, if the company is viable and its continuity and that of jobs are sought. Public powers must create the appropriate conditions for this.
The Spanish legal system contemplates adequate measures (aid for the creation of cooperatives and labor companies, capitalization of unemployment or prioritization of the acquisition proposal promoted by workers) but insufficient. The transmission processes must be anticipated; offer more complete information about the company to workers and their representatives; train support agents with information and training on social economy organizations, and create financing and guarantee funds and instruments that facilitate transmission. Successful experiences analyzed, both in Europe and Latin America, should be able to inspire new measures.
 

Podemos definir la crisis de empresa como aquella situación en la que se encuentra una empresa abocada al cierre, si no adopta medidas extraordinarias de salvamento, como puede ser su reestructuración o venta.

Las razones por las que una empresa puede estar en crisis son diversas. Las más habituales son la falta de sucesión del empresario, persona física, al momento de jubilarse; la paralización de la actividad de la empresa o de los órganos sociales en el caso de sociedades, por desavenencia entre sus socios mayoritarios u otros motivos, lo que es causa de disolución (art. 363 Ley Sociedades de Capital); y la insolvencia de la empresa, que suele desembocar en un concurso de acreedores. Cabe recordar en este punto que, en derecho español, el deudor debe solicitar la declaración de concurso, como tarde, en los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer, su estado de insolvencia actual o inminente (art. 6.1 Ley Concursal).

La salida de la crisis depende de muchos factores, entre otros, de la causa de la crisis y de la situación en que se encuentra, económica y financieramente, la empresa. Las posibles salidas que tiene una empresa en crisis suelen ser:

• El cierre de la empresa, la disolución de la entidad titular de la misma, y la liquidación de sus bienes, lo que implica no sólo el cese de la actividad económica y desmantelamiento de su organización, sino también la pérdida de los puestos de trabajo.
• La continuación de la empresa y de su titular al frente, cuando las medidas aplicadas lo hagan posible. Por ejemplo, tras un plan de refinanciación, una reestructuración empresarial, etc.
• La transmisión de la empresa a un tercero. Este supuesto en ocasiones es la única alternativa al cierre. Por ejemplo, cuando se jubila el empresario sin sucesión. La transmisión de la empresa a un tercero puede hacerse de diversas formas: 

a) Mediante la enajenación de la empresa, en cuyo caso, el vendedor, puede iniciar una nueva actividad con el importe recibido por la venta, o puede cesar su actividad y extinguirse.
b) Mediante la venta de los títulos representativos del capital en el caso de las sociedades (acciones, participaciones, cuotas). En este caso, se produce una renovación en los órganos sociales y en ocasiones también en sus estatutos y forma jurídica de la entidad (transformación), pero no implica la extinción de la sociedad como persona jurídica puesto que subsistirá.

La transmisión de la empresa a terceros, sean trabajadores o no, es la solución que vienen recomendando las instituciones europeas para evitar la desaparición de las empresas en crisis.

En 2006 la Comisión Europea aprobó la Comunicación “Transmisión de empresas – Continuidad mediante la renovación” (COM (2006) 117 final) en la que recomienda a los Estados de la UE que creen condiciones adecuadas para la transmisión de empresas. 

La Comisión llega a esta conclusión tras constatar que cuando un empresario se jubila no es fácil encontrar un sucesor y, en consecuencia, las empresas se transmiten más a terceras personas que a familiares. Por otra parte, también advierte que, la mayoría de los europeos prefieren trabajar por cuenta ajena y los que son emprendedores consideran más interesante crear una empresa nueva que adquirir una ya existente.

A pesar de esta coyuntura, la Comisión considera que la transmisión de una empresa ofrece muchas ventajas tanto para el nuevo propietario, que accede a una estructura de producción disponible y a su clientela, como para los trabajadores, ya que, como recuerda, por término medio, las empresas existentes generan cinco empleos mientras que las nuevas sólo crean dos.

Por lo anterior, y porque se prevé que la transmisión de empresas se desarrollará en los próximos años, principalmente por la jubilación de una buena parte de los empresarios de la Unión Europea, la Comisión considera que los Estados miembros deben crear condiciones adecuadas para la transmisión de las empresas. Entre otras mejoras, los países de la UE deben:

• Promover sistemáticamente las transmisiones de empresas como alternativa a la creación ex novo de éstas, preguntándose si cada medida de apoyo a la creación de empresas es aplicable a las transmisiones.
• Sensibilizar a los agentes para preparar las transmisiones con suficiente antelación, contactando con aquellos empresarios que hayan superado una determinada edad, y promoviendo sistemas de tutoría que permitan asistir a los empresarios durante la transferencia.
• Facilitar los cambios de situación jurídica de las empresas, a través de contratos de sucesión, constitución de sociedad por parte del empresario individual o reestructuración jurídica de una empresa antes de su transmisión.
• Mejorar la financiación de las transmisiones, porque la transmisión de una empresa requiere de más capital que la creación y las facilitades financieras previstas para la creación son insuficientes. Por ello, la Comisión recomienda a los países de la UE que establezcan condiciones financieras adecuadas, como ayudas de lanzamiento, préstamos y garantías. Así a título de ejemplo recomienda que las garantías para fondos propios de PYME incluyan las inversiones de fondos locales o regionales que aporten el capital inicial o de lanzamiento y la financiación de siembra (combinación de capitales propios y capitales de empréstito).
• Fomentar fiscalmente las transmisiones de empresas. La Comisión reconoce que en numerosos países se han facilitado las transmisiones familiares, pero considera que no es suficiente, y deben fomentarse las transmisiones a terceros, mediante la exoneración del impuesto sobre los ingresos de la venta de la empresa, reducciones especiales sobre las ganancias que se reinviertan en una empresa o exoneraciones fiscales para las inversiones de los asalariados en su propia empresa
• Crear infraestructuras de apoyo que lleguen a todos los interesados, estableciendo servicios de mediación entre compradores y vendedores; difundiendo información a los agentes de apoyo; formando a formadores y desarrollando materiales didácticos.

El 2 de julio de 2013, el Parlamento Europeo, aprobó una Resolución sobre la contribución de las cooperativas a la salida de la crisis. En dicha resolución se valora la capacidad de las cooperativas, junto con otras empresas de la economía social, para crear puestos de trabajo de calidad, reforzar la cohesión social, económica y regional, y generar capital social. Pero también destaca la creación durante los últimos años de cientos de cooperativas industriales y de servicios debido a la reestructuración de empresas en crisis o sin sucesor, salvando y revitalizando así actividades económicas y puestos de trabajo a escala local. Esa resistencia del modelo cooperativo se debe en gran parte, según el Parlamento, a su particular modelo de gobernanza, basado en la propiedad conjunta, la participación y control democrático y la organización y gestión por parte de los socios interesados; en el compromiso que asume con la comunidad y en su método característico de acumulación de capital, y de sus reservas, en parte indivisible, que la hace menos dependiente de la evolución de los mercados financieros.

Todo ello contribuye a garantizar que las cooperativas adopten un enfoque a largo plazo que pasa de generación en generación y las afianza en la economía local, contribuyendo a un desarrollo local sostenible.

Pero también destaca la resolución que las cooperativas no son inmunes al fracaso, y que los trabajadores asumen un considerable riesgo financiero con la adquisición de la propiedad de la empresa en la que están empleados, por lo que su capacidad intrínseca de resistencia debe reforzarse. En este punto, el Parlamento lamenta que en el Plan de acción sobre emprendimiento 2020 la Comisión no profundice en el papel que desempeñan las empresas de economía social, “limitándose a recordar su contribución a la creación de empleo y la innovación social y sus mayores dificultades de financiación en comparación con las PYME”. Por ello, el Parlamento pide a la Comisión que refuerce sus servicios mediante la creación de una unidad encargada de las cooperativas y otras organizaciones de la economía social con el objeto de prestar mayor atención a las medidas destinadas a garantizarles un nivel adecuado de recursos, y le insta específicamente a que “atienda debidamente a la reestructuración en forma de cooperativas de las empresas industriales y de servicios en crisis o sin sucesor, mediante la creación de servicios dedicados a esta tarea”.

Más adelante, en el apartado dedicado a “Transmisiones y reestructuraciones de empresas”, el Parlamento considera que la transmisión de una empresa a los empleados mediante la creación de una cooperativa y otras formas de propiedad de los trabajadores, podría ser la mejor forma de garantizar la continuidad de la empresa, y por ello, hace hincapié en que se deben respaldar este tipo de transmisiones de empresas a los empleados, en especial en lo que respecta a las cooperativas de trabajo, mediante una partida presupuestaria específica del presupuesto de la UE que también incluya instrumentos financieros; solicita urgentemente que se cree, con la participación del Banco Europeo de Inversiones (BEI), los interlocutores sociales y las partes interesadas del movimiento cooperativo, un mecanismo europeo diseñado para fomentar la creación de cooperativas y, en particular, las transmisiones empresariales en forma de cooperativa, empleando también fondos de mutualización como existen en Italia.

Los problemas a que se enfrentan las transmisiones empresariales a los empleados suelen ser, según el Parlamento, la duración de los procedimientos en cuestión; la falta de conocimiento de estos modelos empresariales de la economía social por parte de los profesionales (abogados, asesores) y la falta de apoyo financiero. En relación con este último aspecto, se pone de manifiesto las dificultades que tienen las cooperativas por razón de su naturaleza y organización, para acceder al capital riesgo y al crédito en los mercados de capitales, y se concluye que deben crearse instrumentos financieros adecuados para estas entidades, mediante la concesión de créditos y financiación específica, reforzando su capitalización, aunque se limite en el tiempo (tras la constitución u operación de adquisición de la empresa), sin que se consideren ayudas estatales, y acompañarse de ventajas fiscales.

Más recientemente, en noviembre de 2023, el Consejo de la UE aprobó la Recomendación sobre el desarrollo de condiciones marco para la economía social, cuyo objetivo es fomentar el acceso al mercado laboral y la inclusión social, orientando a los Estados miembros sobre cómo promover los marcos políticos y reglamentarios facilitadores de la economía social y las medidas que faciliten su desarrollo. 

En el capítulo dedicado a Fomentar el acceso al mercado laboral a través de la economía social, el Consejo recomienda a los Estados miembros que garanticen un marco facilitador para las transmisiones de empresas a sus empleados, a fin de que formen cooperativas de trabajadores y adopten otras formas jurídicas de la economía social pertinentes, con el objetivo de evitar pérdidas de empleo y salvaguardar la actividad económica, proporcionando al mismo tiempo servicios de acompañamiento e información sobre los costes y beneficios potenciales de las trasmisiones de empresas a empleados (5 f).

Asimismo, en el capítulo dedicado al Desarrollo de marcos facilitadores para la economía social, el Consejo recomienda a los Estados miembros que adopten medidas en materia de acceso a la financiación pública y a la fiscalidad. En concreto, los Estados miembros deben ofrecer apoyo financiero específico y desarrollo de capacidades para facilitar la transmisión de empresas a los trabajadores a través de cooperativas y otras formas de la economía social, proporcionando al mismo tiempo a los trabajadores, servicios de acompañamiento e información sobre sus costes y beneficios potenciales (14, h). En cuanto a las medidas fiscales, se sugieren exenciones fiscales sobre las prestaciones por desempleo recibidas como pago a tanto alzado para facilitar la transmisión de empresas a las cooperativas de trabajadores (19, b, iii).
 

La transmisión de la empresa a otro titular parece una solución plausible puesto que permite mantener la actividad económica y los puestos de trabajo; sin embargo, como hemos visto, no es la opción preferida por los trabajadores, que prefieren trabajar por cuenta ajena, ni por los emprendedores, que prefieren crear nuevas empresas. Por ello, se hace necesario fomentar esta opción y que las instituciones europeas y los Estados creen las condiciones adecuadas para que dicha transmisión sea posible y atractiva. Deben fomentarla con medidas de apoyo, de sensibilización, financiación y financieras, entre otras.

A los habituales retos que tiene la transmisión de empresa hay que añadir los que supone la transmisión a los trabajadores, los cuales, aun siendo parte esencial de la empresa, por lo general no tienen, la información suficiente como para prever el futuro de la empresa y las intenciones del empresario, ni el capital necesario para su adquisición.

A pesar de ello, la transmisión de empresas a los trabajadores ha estado contemplada y fomentada en nuestra legislación tradicionalmente. 

La Ley 45/1960, de 21 de julio, creó entre otros, un Fondo Nacional de Protección del Trabajo (FNPT) con cargo al cual anualmente se concedían ayudas a trabajadores desempleados, en forma de préstamos en condiciones muy favorables, para aportar al capital social de cooperativas existentes o de nueva creación. El plan de inversiones del FNPT de 1964 añadió una nueva línea de inversión: préstamos para trabajadores que desearan constituir una “empresa de régimen asociativo”. Su objetivo era favorecer que los trabajadores de una empresa en dificultades pudieran comprarla y salvar sus puestos de trabajo. Los beneficiarios ya no eran necesariamente desempleados y se podía adoptar la forma cooperativa o cualquier tipo de forma jurídica asociativa. Precisamente, con cargo a los préstamos del FNPT de 1963 y otras vías de financiación, los trabajadores de la Compañía de Transportes y Ferrocarriles de Valencia (CTFV) pudieron crear la primera sociedad laboral de la historia, la Sociedad Anónima Laboral de los Transportes Urbanos de Valencia (SALTUV), y adquirir los activos de la fallida CTFV. 

Tanto las cooperativas de trabajadores como las sociedades laborales tienen en común que la mayor parte de su capital y de sus derechos de voto pertenecen a socios que trabajan en las mismas. Son modelos de empresa de la economía social (art. 5 Ley Economía Social), que promueven, entre otras, el empleo estable y son objeto de fomento¹ . La Constitución de 1978, ordena a los poderes públicos su promoción cuando dice, en su art. 129.2: “Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas. También establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción”.

Desde entonces, y a través de las sucesivas leyes de cooperativas y de sociedades laborales, y de las medidas de política pública en favor del empleo, se ha favorecido la constitución tanto de cooperativas como de sociedades laborales, también como sucesoras de empresas en crisis. El RD 818/2021 al regular los programas comunes de activación para el empleo del Sistema Nacional de Empleo, contempla un Programa de apoyo a la creación y al empleo en cooperativas y sociedades laborales, el cual, además de financiar la incorporación de personas trabajadoras como socias, apoya el desarrollo de proyectos de creación y modernización de estas entidades de la economía social, incluidas las que “tengan su origen en un proyecto empresarial previo que sea objeto de transformación, relevo o sucesión por parte de personas ocupadas o personas desempleadas, de forma asociada” (art. 82). Las ayudas pueden consistir en subvenciones por persona socia incorporada; subvenciones para la realización de inversiones (reducción de cuatro puntos en el interés de los préstamos bancarios concedidos, y ayuda directa para la creación y puesta en marcha de la cooperativa o sociedad laboral); subvención para la prestación de asistencia técnica (realizar estudios de viabilidad, organización, comercialización, etc.) y subvenciones para la realización de actividades de formación vinculadas directamente al fomento del empleo (art. 83). Estas ayudas pueden mejorarse y complementarse por las Comunidades Autónomas. Así, por ejemplo, en el caso de la Generalitat Valenciana, hay ayudas para la adquisición de activos fijos, nuevos o usados, vinculados directamente a un establecimiento, cuando éste haya cerrado, o lo hubiera hecho de no haber sido adquirido, en los supuestos siguientes²:

1. Cuando la empresa cooperativa o sociedad laboral beneficiaria se hubiera constituido por personas afectadas por un expediente de regulación de empleo en la empresa titular del citado establecimiento.
2. Cuando la beneficiaria se hubiera constituido por personas trabajadoras afectadas por jubilaciones de las personas individuales titulares de los citados establecimientos.
3. Cuando la beneficiaria haya integrado a personas trabajadoras procedentes de la empresa en crisis cuyos activos se pretenden adquirir.

Durante la crisis financiera de 2008-2013, y más tarde la crisis sanitaria de 2019-2021 no se promovieron nuevas medidas orientadas a favorecer la transmisión de las empresas en crisis a sus trabajadores organizados en cooperativas o sociedades laborales, a pesar, del mandato constitucional, de nuestra experiencia, y de las soluciones exitosas que durante ese periodo se habían adoptado en diversos países de Europa e Iberoamérica, para facilitar la transición de empresas en crisis a sus trabajadores organizados en cooperativas. En este sentido puede citarse: la Ley Marcora, en Italia, que crea un fondo para financiar la constitución de cooperativas formadas por los trabajadores de empresas en crisis³ ; las disposiciones adoptadas por la Ley de Economía Social y Solidaria francesa para facilitar la transmisión de empresas a sus empleados⁴ ; o el movimiento de las Empresas Recuperadas por los Trabajadores (ERT), como experiencia práctica que obtuvo el apoyo inicial de la justicia y poco después del legislador, en países como Brasil, Uruguay o Argentina.

Merece especial atención la experiencia argentina por las numerosas y eficaces medidas adoptadas por la Ley 26.684, de 29 de julio de 2011, que modifica la Ley de Concursos y Quiebras (Ley 24.522 de 7 de agosto de 1995) con el fin de favorecer la adquisición por los trabajadores, organizados en cooperativas, de sus empresas, tanto en fase de pre-concurso, como de quiebra⁵ . Las medidas adoptadas por la ley son entre otras:

• El ofrecimiento a las cooperativas conformadas por los trabajadores, incluso cooperativas en formación, de la posibilidad de adquirir las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, para poder formular propuesta de acuerdo preventivo con los acreedores que les permita continuar con la empresa (art. 48).
• Para la adquisición de las anteriores acciones o cuotas se computarán todas las indemnizaciones previstas en la Ley 20744 del Contrato de Trabajo (arts. 232, 233 y 245), esto es, por razón del despido, falta de preaviso y antigüedad del contrato. Todos estos créditos laborales y otros que pudieran tener los trabajadores se transferirán a la cooperativa de trabajo como cuotas de su capital social (art. 48 bis).
• El Banco de la Nación Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos, cuando fueran acreedores de la concursada, deberán otorgar conformidad a la propuesta de la cooperativa y facilitar la refinanciación de las deudas que asuma, en las condiciones más favorables vigentes en sus respectivas carteras (art. 48 bis).
• En esta fase pre-concursal, la cooperativa formada por los trabajadores de la empresa en crisis no deberá realizar el depósito del 25% del valor de la oferta realizada, ni el depósito del 5% del capital suscrito (art. 48 bis).
• Ya en fase de quiebra, entre las funciones del síndico está la conservación y administración de los bienes del concursado, pero también está facultado para acordar su arrendamiento (contrato de locación) con el fin de obtener ingresos. En este momento, la cooperativa de trabajo formada por los trabajadores de la empresa, pueden proponer un contrato de arrendamiento sobre la empresa, que se considerará garantizado con los créditos de los cooperativistas, pendientes de cobro en la quiebra (art. 187).
• Alternativamente, el síndico puede continuar con la explotación de la empresa en quiebra o de alguno de sus establecimientos, si la interrupción pudiera generar daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio, si entiende que el emprendimiento resulta económicamente viable. Pero también continuará con la explotación de la empresa o establecimiento, si así lo solicitan al síndico o al juez, las dos terceras partes del personal de la empresa o de los acreedores laborales, organizados en cooperativa, incluso en formación. En este último caso, la cooperativa deberá constituirse formalmente en el plazo de 40 días, plazo que podrá extenderse si concurren causas acreditadas ajenas a su responsabilidad (art. 189).
• En toda quiebra, el síndico debe informar al juez sobre la posibilidad de continuar con la explotación de la empresa o establecimiento del fallido, y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En el primer caso, se tomará en consideración la solicitud formal realizada por los trabajadores que representen las dos terceras partes del personal en activo, o de los acreedores laborales, quienes deberán actuar en el periodo de continuidad bajo la forma de cooperativa de trabajo, y presentar en el plazo de 20 días, un proyecto de explotación, sobre el que el síndico informará. En caso de disidencias o dudas respecto a la continuación de la explotación por parte de los trabajadores, el juez podrá convocar una audiencia con éstos y con el síndico (art. 190).
• En toda quiebra que se haya dispuesto la continuidad de la explotación de la empresa o establecimiento por parte de las dos terceras partes del personal en activo o de los acreedores laborales, organizados en cooperativas, incluso en formación, “el Estado deberá brindarle la asistencia técnica necesaria para seguir adelante con el giro de los negocios” (art. 191 bis).
• En caso de continuación de la empresa, los acreedores hipotecarios y prendarios no podrán ejecutar sus derechos sobre los bienes necesarios para la explotación en los supuestos que contempla el art.195; pero, además, a petición de la cooperativa de trabajadores, el juez de la quiebra podrá suspender las ejecuciones hipotecarias y/o prendarias por un plazo de hasta dos años (art. 195). Estos aplazamientos han sido cruciales para que los trabajadores pudieran poner en marcha la empresa, asegurar un salario mínimo y obtener la financiación necesaria para adquirir los medios de producción⁶ .
• En caso de adquisición de la empresa quebrada, el adquirente de la misma sólo será considerado “sucesor del concurso” y por tanto, responsable del pago de los créditos laborales, con respecto de los trabajadores cuya relación se mantuvo en el periodo de concurso; y no por los importes adeudados con anterioridad a la quiebra, que deberán pagarse con el concurso. En el caso de que el adquirente sea la cooperativa de trabajo, se estará, dice la Ley en su art. 199, a lo previsto en la Ley de Cooperativas, N.º 20337. Esta Ley contempla la no distribución de excedentes mientras no se compensen los quebrantos y pérdidas pendientes (art. 43).
• En fase de liquidación, se realizarán los bienes por el síndico. No obstante, en este momento todavía cabe la posibilidad de que la cooperativa de trabajo pueda conseguir continuar con la explotación de la empresa o establecimiento, si el juez lo admite (art. 203).
• En este caso, los trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo podrán solicitar la adquisición de la empresa o establecimiento, y podrán utilizar para ello la compensación de los créditos que tienen frente a la fallida. Podrán utilizar total o parcialmente los créditos laborales de los que resulten titulares los trabajadores y que voluntariamente cedan a la cooperativa (art. 203 bis).
• En cuanto al procedimiento de enajenación de la empresa, una vez realizada la tasación por la persona designada, se comunicará a la cooperativa de trabajadores y al síndico. La venta debe ser ordenada por el juez y puede efectuarse en pública subasta o no, pero en todo caso, la cooperativa podrá realizar una oferta por la empresa y requerir su adjudicación por el valor de tasación (art. 205). 
• Por último, también se contempla que el juez disponga de la venta directa de los bienes a la cooperativa de trabajo, previa vista del síndico, en el caso de que aquella sea continuadora de la explotación, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resulte de utilidad para el concurso (art. 213).

Las anteriores medidas se completaron en 2019 con la creación del Registro Nacional de las Empresas Recuperadas, que registra y mantiene actualizada la información de las empresas recuperadas en todo el país, y la Dirección Nacional de Empresas Recuperadas, que busca facilitar el acceso a las políticas públicas, brindar asistencia y capacitación legal, técnica, contable y tecnológica⁷ .

En España, durante estos periodos de crisis, y a pesar de la gran destrucción de empresas y de puestos de trabajo (5 millones de personas se quedaron sin empleo en la crisis de 2008-2013), no se adoptaron medidas específicas que pudieran favorecer la transmisión de la empresa en crisis a sus trabajadores, organizados en cooperativas o sociedades laborales, o de cualquier otra forma⁸. La legislación concursal sólo mencionaba a los trabajadores como sujetos cuyos derechos de crédito deben contar con una protección especial, sobre todo cuando se trata de créditos de la masa y calificados con privilegio general; y a sus representantes, en la medida en que gozan del derecho de información y consulta ante determinadas decisiones que debe adoptar el juez del concurso⁹ . Pero en ningún caso se contemplaba que pudieran acceder a la adquisición de la empresa o de unidades productivas de la empresa en crisis, lo cual, no estando prohibido, no resultaba viable si no se adoptaban medidas legales que lo promovieran, como hemos visto en la legislación argentina y europea. Cabe destacar que el Consejo para el Fomento de la Economía Social, creado por la Ley de Economía Social de 2011, y al que se encomienda entre otras, la función de informar y colaborar en la elaboración de proyectos sobre cualquier disposición legal o reglamentaria que afecte a entidades de la economía social (art. 13 LES), no fue convocado ni constituido hasta 2015.

Precisamente, una de las tareas que tenía pendiente este Consejo desde la aprobación de la Ley en 2011 era la actualización de la ley de sociedades laborales (Disposición adicional 7ª.3 LES). El 14 de octubre de 2015 se aprobó la nueva ley de Sociedades Laborales y Participadas N.º 44/2015. Además de su actualización y corrección, la ley incorpora, como refleja su título, una nueva categoría de sociedad: la sociedad participada por sus trabajadores. Estas se definen como sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que no alcanzan los requisitos para ser sociedades laborales (mayoría del capital propiedad de los trabajadores que presten servicios en la sociedad en virtud de una relación laboral por tiempo indefinido, y ningún socio trabajador puede tener más de una tercera parte del capital), pero promueven el acceso a la condición de socios de los trabajadores, reconociéndoles participación en el capital de la sociedad y en las decisiones de sus órganos sociales (art. 19). La escasa regulación de esta figura en la citada Ley, y la ausencia del debido desarrollo reglamentario exigido por la Disposición final quinta LES, conllevó la escasa aplicación de esta norma. No obstante, cabe destacar su promoción por el Gobierno Vasco, a través de ayudas para la participación de personas trabajadoras en empresas (Orden de 13 de julio de 2021).

Juan Escribano, en 2019 (op. cit., p 29), tras un completo análisis de nuestro ordenamiento concluía que éste, todavía no había afrontado el mandato del Parlamento Europeo que instaba a los Estados miembros a: crear un marco que facilitase las transmisiones de empresas a los trabajadores; que incluyese mecanismos financieros diseñados para ayudarles a invertir en las empresas en crisis; y reconociera derechos preferentes a los trabajadores, a fin de generar las condiciones más propicias para realizar una oferta pública de adquisición por la empresa en crisis.

Sin embargo, en los últimos años la situación parece haber cambiado. Por una parte, porque, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, el Gobierno aprobó el Plan Integral de Impulso a la Economía Social, y desde 2021 subvenciona “Proyectos en materia de generación y mantenimiento del empleo en empresas viables que estén atravesando dificultades o sin relevo generacional actual o previsible, mediante su conversión en fórmulas empresariales de la Economía Social gestionadas por sus trabajadores y trabajadoras” (TRANSFORMA_ES)¹⁰ . Por otra parte porque, con ocasión de la incorporación al derecho español de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, debía modificarse la Ley concursal y se aprovechó la ocasión para incorporar algunas medidas que pudieran favorecer la transmisión de empresas en crisis a los trabajadores organizados en cooperativas y sociedades laborales.

La Ley 16/2022 traspone al derecho español la Directiva (UE) 2019/1023 que tiene por objeto introducir marcos o procedimientos de reestructuración preventiva con el fin de asegurar la continuidad de empresas viables pero que se encuentran en dificultades financieras, que pueden amenazar su solvencia y acarrear el consiguiente concurso.

Esta ley modifica la Ley concursal y la ley de economía social, entre otras.

En el caso de la Ley concursal, se lleva a cabo una amplia modificación del derecho pre-concursal (Libro II) con el fin de permitir la reestructuración preventiva de la empresa en crisis (tanto si se encuentra en probabilidad de insolvencia, como en insolvencia inminente o en insolvencia actual), que le permita asegurar la continuación de la empresa si es viable (art. 585 LC). En este Libro no se incorpora ninguna medida específica que prevea la participación de los trabajadores en las posibles reestructuraciones (modificaciones en la estructura del activo y pasivo del deudor, de sus fondos propios, trasmisiones de activos, de unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento o cualquier otro cambio operativo, art. 614 LC), salvo que tengan la condición de acreedores, y en tal condición, podrán participar no sólo en la toma de decisiones sino incluso, presentar un plan de reestructuración, conforme al art 612 LC, lo que exige entre otras cosas que representen más del 50% del pasivo que puede quedar afectado por el plan de reestructuración.

Las medidas adoptadas para favorecer la transmisión a los trabajadores de la empresa en crisis se ubican en la fase ordinaria del concurso, cuando el deudor ya ha sido declarado en concurso, y el administrador concursal se ocupa de: elaborar el inventario de los bienes y derechos del deudor o masa activa del concurso (capítulo II), y de conservarlos (capítulo III). En principio, hasta la aprobación del convenio o la apertura de la fase de liquidación, los bienes y derechos que integran la masa activa no se pueden enajenar o gravar, sin autorización del juez; salvo algunas excepciones contempladas en la ley, necesarias para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 205 y 206 LC). Dentro de la sección 2º de este capítulo se regula la enajenación de los bienes y derechos de la masa activa, y en una subsección 3º de ésta, las especialidades de la enajenación de unidades productivas (arts. 215 a 224.bis). En esta subsección encontramos los dos artículos que nos interesan: el art. 219 y el art. 224 bis. Ambos artículos se incorporaron con la citada Ley 16/2022 pero no formaron parte del proyecto de ley, sino que se incluyeron durante la tramitación parlamentaria en el Congreso. En concreto a través de las enmiendas n.º 330 y 332 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Común Podem-Galicia en Común. El texto propuesto todavía fue objeto de modificaciones antes de su aprobación por el Pleno del Congreso¹¹.

Según el art. 219 LC titulado Regla de la preferencia:

"1. En caso de subasta, el juez, mediante auto, podrá acordar la adjudicación al oferente cuya oferta no difiera en más del quince por ciento de la oferta superior cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa en su conjunto o, en su caso, de la unidad productiva y de los puestos de trabajo, así como la mejor y más rápida satisfacción de los créditos de los acreedores.
2. Esta regla se aplicará también a las ofertas de personas trabajadoras interesadas en la sucesión de la empresa mediante la constitución de sociedad cooperativa o laboral”.

Este artículo permite que el juez, en caso de subasta, pueda hacer prevalecer una propuesta que, aunque ofrezca un precio menor por la adquisición de la unidad productiva, considere que garantiza mejor la continuidad de la empresa y de los puestos de trabajo. La enmienda n.º 330 proponía que pudiera el juez acordar la adjudicación a los trabajadores, aunque su oferta fuera un 20% inferior a la oferta más elevada, y se justificaba en el fomento de la economía social. Tal y como finalmente se aprueba el art. 219.2 podría pensarse que no añade nada al primer párrafo, porque nada impide que el oferente sea una cooperativa o sociedad laboral formada por los trabajadores de la concursada, y que se beneficie también de dicha preferencia. Una interpretación alternativa del art. 219.2 podría extraerse de su lectura conjunta con el art. 224 bis.

Según el art. 224 bis LC titulado Solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas:

"1. El deudor puede presentar, junto con la solicitud de declaración de concurso, una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas.
En la propuesta el acreedor o el tercero deberá asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad o unidades productivas a las que se refiera por un mínimo de tres años. El incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados.
2. En el auto de declaración de concurso, el juez concederá un plazo de quince días para que los acreedores que se personen puedan formular a la propuesta las observaciones que tengan por conveniente y para que cualquier interesado pueda presentar propuesta vinculante alternativa. En el mismo auto, el juez requerirá a la administración concursal para que, dentro de ese plazo, emita informe de evaluación de la presentada.
3. La propuesta escrita vinculante de adquisición podrá ser realizada por personas trabajadoras interesadas en la sucesión de la empresa mediante la constitución de sociedad cooperativa, laboral o participada.
4. Si se presentasen una o varias propuestas alternativas de adquisición, el juez requerirá a la administración concursal para que, en el plazo de cinco días, emita informe de evaluación.
5. En el informe la administración concursal valorará la propuesta o propuestas presentadas atendiendo al interés del concurso, e informará sobre los efectos que pudiera tener en las masas activa y pasiva la resolución de los contratos que resultare de cada una de las propuestas.
6. Una vez emitidos el informe o informes por la administración concursal, el juez, si se hubieran presentado varias propuestas, concederá un plazo simultáneo de tres días a los oferentes para que, si lo desean, mejoren las que cada uno de ellos hubiera presentado. Dentro de los tres días siguientes al término de ese plazo, el juez procederá a la aprobación de la que resulte más ventajosa para el interés del concurso. En caso de que se hubiera presentado una propuesta en los términos del apartado 3 y la oferta sea igual o superior a la de las demás propuestas alternativas presentadas, el juez priorizará dicha propuesta siempre que ello atienda al interés del concurso, considerando en el mismo la continuidad de la empresa, la unidad productiva y los puestos de trabajo, entre otros criterios”.

En este artículo se reconoce que los trabajadores organizados en cooperativa, sociedad laboral o sociedad participada también podrán, como cualquier tercero, presentar una propuesta firme de adquisición de una o varias unidades productivas del concursado. La medida que interesa se encuentra en el apartado 6º cuando dice que, en caso de que la oferta presentada por los trabajadores sea igual o inferior (y no “superior” como dice la norma, lo que debe interpretarse como un error¹² ) a las demás propuestas, el juez “priorizará” esta, y no sólo “podrá” priorizar (como dice el art. 219.2), siempre que ello atienda al interés del concurso, esto es, que contribuya principalmente, a la continuidad de la unidad productiva y de los puestos de trabajo. La aplicación de la norma podría plantear problemas al priorizar propuestas presentadas por sociedades participadas, a las que en principio y, mientras no se regulen debidamente, sólo se les exige que cumplan alguno de estos requisitos: que cuenten con trabajadores que participen en el capital (podrían ser dos trabajadores); que tengan algún derecho de decisión en la sociedad; que la sociedad adopte alguna estrategia para fomentar la incorporación de trabajadores como socios o que promueva principios como: el compromiso con el desarrollo local, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, la cohesión social, la generación de empleo estable, etc. (art 19 Ley Sociedades Laborales y Participadas). En definitiva, cualquier empresa no perteneciente a la economía social podría tener el mismo derecho preferente para adquirir la unidad productiva del concursado.

De la lectura conjunta de los art. 219.2 y 224 bis, interpreta Ascensión Gallego Córcoles, que la preferencia a la que se refiere el art. 219.2 será aplicable siempre que la oferta de adquisición la realicen las personas trabajadoras organizadas, con independencia de si la enajenación se hace en pública subasta o no, o del alcance de la diferencia de precio, con la única condición de que la propuesta sea compatible con el interés del concurso¹³. No obstante, esta interpretación, consideramos que las citadas normas son imprecisas e insuficientes para dar la necesaria seguridad jurídica que se necesita. También conviene tener en cuenta que, a pesar de ser la venta en pública subasta la fórmula prevista en caso de enajenación de la empresa o unidades productivas hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación (art. 215); también se contempla que el juez pueda autorizar otro modo de realización, como podría ser la enajenación o venta directa, como vimos que contemplaba la legislación argentina. Es más, como dice Rafael Sebastián Quetglas, el proceso de enajenación de empresa o unidad productiva se ajusta mejor a una venta directa que a una subasta¹⁴ .

Otro precepto que recoge la Ley concursal y que favorece la adquisición de la empresa o unidad productiva por los trabajadores organizados en cooperativas o sociedades laborales es el art. 224. En principio, en caso de enajenación de una unidad productiva, se considerará que existe sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social (art. 221.1) y, por tanto, la adquirente quedará subrogada en los contratos de trabajo afectos a la continuidad de la actividad empresarial (art. 222.1). Por otra parte, dice también la Ley que la transmisión de la unidad productiva no llevará aparejada la obligación de pago de los créditos no satisfechos antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente. Sin embargo, en este caso, el juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos, que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación, los cuales serán asumidos por el Fondo de Garantía Salarial (art. 224.1). Esta posibilidad no será de aplicación cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado (art. 224.2), pero los trabajadores de una empresa, por el mero hecho de trabajar en la misma no se consideran a estos efectos personas especialmente relacionadas con el concursado. En cambio, sí podrían considerarse especialmente relacionadas con el concursado: si fueran administradores de la sociedad concursada o socios con una participación en el capital social, directa o indirecta, de al menos el 5% si la sociedad cotiza en el mercado secundario, o del 10% en otro caso. La Ley excluye expresamente a los “acreedores” que superen esos límites si es como consecuencia de haber capitalizado todo o parte de sus créditos, como consecuencia de un acuerdo adoptado en fase pre-concursal o en fase de convenio. Sin embargo, no se excepciona si la capitalización eludiendo la crisis ha sido realizada por los trabajadores, si no tienen la condición de acreedores del concursado. Esto puede ocasionar problemas si los trabajadores en fase pre-concursal han aportado financiación a la sociedad titular de la empresa, adquiriendo o suscribiendo sus acciones o participaciones, en porcentaje tal que pueda considerarse que son personas especialmente relacionadas con el concursado.

Las anteriores normas establecen un régimen especial aplicable en caso de enajenación de unidades productivas (arts. 215 a 224 bis). Esta regulación, como vimos, se encuentra dentro de la fase común del concurso, pero también es aplicable, por remisión expresa del art. 324.2 LC, en la fase de convenio, cuando la transmisión de la unidad productiva se contiene en la propuesta de convenio con asunción del compromiso de continuidad de la actividad. En opinión de Nuria Orellana (op. cit, p. 1222), estas normas también serían aplicables en caso de enajenación de unidades productivas en fase de liquidación, aunque no se diga expresamente por la Ley. Y, por último, cabría preguntarse también hasta qué punto esas reglas serían aplicables cuando el plan de reestructuración presentado a su aprobación en fase pre-concursal contemple la transmisión de unidades productivas o de la totalidad de la empresa en funcionamiento (art. 614). Entendemos que, si en cualquier momento de esa fase previa concurren diversas propuestas de adquisición de la empresa o de unidades productivas, estas normas especiales deberán aplicarse si con ello se garantiza mejor la continuidad de la empresa y de los puestos de trabajo. Recordemos que la finalidad de la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, que incorpora la Ley 16/2022 es “asegurar la continuidad de empresas y negocios que son viables”.

La Ley 16/2022 también modificó la Ley de Economía Social, con el fin de incorporar un Artículo 10 bis, titulado: “Capitalización de la prestación por desempleo para la adquisición de la condición de sociedad laboral o transformación en cooperativa por sociedades mercantiles en concurso”.

Cabe señalar que la posibilidad de obtener la prestación por desempleo en su modalidad de pago único para incorporarse como socio trabajador en una cooperativa de trabajo asociado o sociedad laboral es una medida de larga tradición (nace con el Real Decreto 1044/1985) y ha gozado de éxito y reconocimiento internacional¹⁵ . Con la Ley 31/2015, esta medida se incorpora a la Ley de Economía Social como art 10, bajo el título de “Capitalización de la prestación por desempleo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse como socios trabajadores o de trabajo en cooperativas o en sociedades laborales”. En estos casos, el abono de la prestación se realizará de una sola vez por el importe que corresponda a la aportación a capital que deba realizar la persona, incluyendo la cuota de ingreso, en el caso de las cooperativas, o al de la adquisición de acciones o participaciones del capital social en una sociedad laboral en lo necesario para acceder a la condición de socio.

Esta medida favorecería la incorporación de los trabajadores de la sociedad en crisis, a una nueva cooperativa o sociedad laboral constituida con la finalidad de presentar propuestas de adquisición de la empresa o de unidades productivas de la misma, sin necesidad de tener la condición legal de desempleados.

El nuevo art. 10 bis extiende por tanto esta medida, en caso de concurso, con la finalidad de favorecer la transformación de sociedades mercantiles en concurso, en cooperativas de trabajadores o sociedades laborales.

El art. 10 bis establece que: 

“1. La entidad gestora podrá abonar a las personas que reúnan todos los requisitos para ser beneficiarios de la prestación contributiva por desempleo¹⁶ , salvo el de estar en situación legal de desempleo, el valor actual del importe de dicha prestación, cuando pretendan adquirir acciones o participaciones sociales de una sociedad en la que prestan servicios retribuidos como personas trabajadoras con contrato de trabajo por tiempo indefinido de forma que, con dicha adquisición, individualmente considerada, o con las adquisiciones que realicen otras personas, trabajadoras o no de la sociedad, esta reúna las condiciones legalmente necesarias para adquirir la condición de sociedad laboral o transformarse en cooperativa. (…)
2. El abono de la prestación capitalizada requerirá que la empresa se haya declarado en concurso y que el juez de lo mercantil haya acordado la transformación de la sociedad en una sociedad cooperativa o sociedad laboral en el marco de lo dispuesto en los artículos 219 o 224 bis y artículos concordantes del texto refundido de la Ley Concursal. (…)”.

Lo que este artículo ofrece es muy distinto a lo visto en el art. 10. En este caso la prestación no se dirige a la capitalización de la cooperativa o de la sociedad laboral, sino de la sociedad mercantil en concurso, con la finalidad de tomar su control y transformarla desde dentro en una cooperativa o sociedad laboral, asumiendo en principio los bienes, derechos y obligaciones de la empresa en crisis. Esta opción es sin duda mucho más arriesgada para los trabajadores que la constitución de una cooperativa o sociedad laboral que adquiera la unidad productiva y no su pasivo. Además, se pone como condición que la empresa ya haya sido declarada en concurso, por lo que sus posibilidades de evitar la liquidación son pocas; más del 90% de los concursos acaban en liquidación. Y tampoco debemos olvidar el riesgo que puede correr el trabajador cuya inversión alcance el 5 o 10% del capital social de la sociedad en crisis (según cotice o no en mercado secundario), de ser considerado persona especialmente relacionada con el concursado, lo que empeora notablemente su condición dentro del concurso.
 

Hemos visto hasta ahora como la legislación contempla ayudas a cooperativas y sociedades laborales para su constitución, para su capitalización por parte de los trabajadores, para inversiones, formación o asistencia técnica. También hemos visto como se ha reformado la ley concursal para establecer algunas preferencias cuando sean los trabajadores de la empresa en crisis, organizados en cooperativas, sociedades laborales e incluso, sociedades participadas, quienes aspiren a adquirir la empresa o unidades productivas de la misma.

Pero las anteriores medidas no son suficientes. Si lo que se busca es evitar la desaparición de empresas viables, es necesario, anticiparse mucho más, como decía la Comisión Europea en 2006, preparar las transmisiones de empresas con suficiente antelación.

Complementariamente, hay que adoptar otras medidas, también recomendadas por las instituciones de la Unión Europea y que vienen practicando países de nuestro entorno, como la creación de fondos que pueden nutrirse de recursos públicos (europeos, nacionales, regionales y locales), y del sector de la economía social (como los fondos de mutualización); y otros instrumentos específicos de financiación y garantía. 

También debe revisarse hasta qué punto la transmisión de empresas recibe ayudas similares en España a la creación de nuevas empresas. Es evidente que no es así, pero hay que recordar a los poderes públicos que las empresas en funcionamiento generan más puestos de trabajo de media que las nuevas, y España tiene la mayor tasa de paro de la Unión Europea (11% en diciembre de 2024).

La transmisión de empresas también debe fomentarse fiscalmente, la Comisión Europea propone la exoneración del impuesto por las plusvalías generadas al transmitente, por las inversiones realizadas por los trabajadores en la propia empresa, o por los beneficios reinvertidos.

Especial atención debe darse a la creación de infraestructuras de apoyo; de información a los agentes; de formación para conocer mejor los modelos de empresa de la economía social; servicios de acompañamiento a los trabajadores e información actualizada sobre costes y beneficios potenciales de la transmisión. Para hacer realidad estos objetivos, es fundamental la intervención, no sólo de los poderes públicos, también de las organizaciones representativas de las cooperativas y sociedades laborales, y sobre todo, de los sindicatos, porque es esencial informar y motivar a los trabajadores para que tomen conciencia y se impliquen en estos procesos¹⁷ .